Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2012 г. N Ф05-6191/12 по делу N А40-71219/2011

г. Москва

04 июля 2012 г.

Дело N А40-71219/11-146-597

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Латыповой Р.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Префектуры Юго-Западного административного округа города Москвы - Сергеевой Т.Г., доверенность N 12-08-2321/11 от 02.12.2011 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве - Толкуновой А.В., доверенность N 4-14 от 10.01.2012 г..,

от третьего лица: 1) Правительства Москвы - Сергеевой Т.Г., доверенность N 4-47-9167/1 от 24.11.2011 г., 2) закрытого акционерного общества "Строймонтаж-Капитал" - не явился, извещен,

рассмотрев 28 июня - 02 июля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (заинтересованного лица)

на решение от 30 декабря 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

на постановление от 12 марта 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Мухиным С.М., Поповым В.И.,

по делу N А40-71219/11-146-597

по заявлению Префектуры Юго-Западного административного округа города Москвы (ОГРН.1027700594350)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативного правового акта

третьи лица: Правительство Москвы, закрытое акционерное общество "Строймонтаж-Капитал"

УСТАНОВИЛ:

Префектура Юго-Западного административного округа города Москвы (далее - заявитель, Префектура) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление, антимонопольная служба) о признании незаконным пункта 1 решения от 13.04.2011 по делу N 04-01/15-265/10, касающегося заявителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление Префектуры, арбитражные суды исходили из того, что решение о предоставлении земельного участка было принято до 01.03.2007 г.. (Постановление Правительства Москвы от 22.10.2002 N 879-ПП и распоряжение Префекта ЮЗАО г. Москвы от 27.05.2005 N 1035-РП), а распоряжениями от 20.09.2007 N 1578-РП и от 03.10.2008 N1363-РП осуществлена замена первого инвестора в рамках принятых обязательств по инвестиционному контракту от 11.12.2003 NДЖП.03.ЮЗАО.00567.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, антимонопольная служба обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что фактически земельный участок в целях жилищного строительства предоставлен ЗАО "Строймонтаж-Капитал" по истечении предельного срока, предусматривающего возможность передачи земель без проведения конкурентной процедуры отбора.

Постановление Правительства Москвы от 22.10.2002 N 879-ПП, рассматриваемое судами в качестве решения о предварительном согласовании места размещения объекта, не содержит информации о соблюдении процедуры выбора и утверждения границ земельного участка - утверждения акта о выборе участка для строительства. Следовательно, решение о предварительном согласовании земельного участка до 01.10.2005 г.. принято не было, в связи с чем, Префектурой ЮЗАО г. Москвы был нарушен порядок, предусмотренный абзацем 5 пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ.

Префектура и третьи лица отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица - закрытого акционерного общества "Строймонтаж-Капитал", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления доводы жалобы поддержал, просил решение и постановление отменить вследствие неправильного применения судами норм материального права и принять новый судебный акт.

Представитель заявителя и Правительства Москвы возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 28 июня 2012 года по 02 июля 2012 года, после перерыва слушание кассационной жалобы продолжено в том же составе.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене вследствие неправильного применения норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 22.10.2002 N 879-ПП "О строительстве жилого высотного дома по адресу: Ленинский пр-т, вл. 111/2 (Юго-Западный административный округ)" принято решение о строительстве 43(47)-этажного жилого высотного дома общей площадью около 53 тыс. кв.м., и подземного гаража-стоянки на 400 машиномест по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, вл. 111/2 с окончанием строительства в 2004 году.

Заказчиком и инвестором строительства являлось закрытое акционерное общество "Товарищество застройщиков".

Между Правительством Москвы и инвестором заключен Инвестиционный контракт от 11.12.2003 N ДЖП.03.ЮЗАО.00567, предметом которого является реализация инвестиционного проекта нового строительства на площадке по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, вл. 111/2 с ориентировочным объемом инвестиций 2,2 млрд. рублей.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязался за счет собственных (заемных и (или) привлеченных) средств произвести новое строительство 50-этажного жилого высотного дома с встроено-пристроенным спортивно-оздоровительным комплексом с бассейном, супермаркетом, офисными помещениями и с подземным гаражом-стоянкой по указанному адресу.

Распоряжением Префекта ЮЗАО от 27.05.2005 N 1035-РП "О предоставлении земельного участка закрытому акционерному обществу "Товарищество застройщиков" во владении 111/2 по Ленинскому проспекту" инвестору предоставлен на условиях аренды сроком до 30 декабря 2005 года земельный участок площадью 2,5176 га по адресу: Ленинский просп., вл. 111/2 на период проектирования и строительства высотного 4-секционного жилого комплекса с многоярусным гаражом-стоянкой.

В связи с неисполнением инвестором принятых на себя обязательств, принято Постановление Правительства Москвы от 17.01.2006 N 8-ПП от 17.01.2006 "О мерах по завершению проектирования и строительства жилого высотного дома по адресу: Ленинский просп., вл. 111/2 (Юго-Западный административный округ)", по которому функции заказчика по завершению разработки проектно-сметной документации на строительство высотного дома возложены на ОАО "Новое кольцо Москвы" за счет средств бюджета города Москвы.

На основании постановления Правительства Москвы от 03.04.2007 N 228-ПП "О мерах по завершению строительства жилого высотного дома по адресу: Ленинский просп., вл. 111/2" между Правительством Москвы, ЗАО "Товарищество застройщиков" и ЗАО "Строймонтаж-Капитал" заключено дополнительное соглашение о передаче прав и обязанностей по инвестиционному контракту ЗАО "Строймонтаж-Капитал".

Распоряжением ЮЗАО от 20.09.2007 N 1578-РП "О предоставлении на праве аренды закрытому акционерному обществу "Строймонтаж-Капитал" земельного участка по адресу: Ленинский пр-т, вл. 111/2" новому инвестору предоставлен земельный участок площадью 2,4818 га по указанному адресу сроком на 11 месяцев и 28 дней проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию жилого высотного дома с многоярусным гаражом-стоянкой на 540 м/мест.

12.11.2008 г. Департаментом земельных ресурсов города Москвы с закрытым акционерным обществом "Строймонтаж-Капитал" заключен договор аренды земельного участка N М-06-509707 без проведения торгов.

Распоряжением Префекта ЮЗАО от 03.10.2008 1363-РП срок продлен до 31 декабря 2008 года.

По факту передачи земельного участка в аренду без проведения торгов в УФАС по г. Москве поступила жалоба на действия Префектуры ЮЗАО г. Москвы.

По результатам рассмотрения данной жалобы принято Решение от 13.04.2011 по делу N 04-01/15-265/10, которым заявитель признан нарушившим пункт 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в несоблюдении порядка предоставления земельного участка в аренду для жилищного строительства, регламентированного статьей 30.1 Земельного кодекса Российской Федерации и пунктом 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации".

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Решением от 13.09.2010 по делу N 1 15/115-10 заявителю вменяется нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, согласно которого органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Как видно из материалов дела, земельный участок по адресу: Ленинский пр-т, вл. 111/2, предоставлялся закрытому акционерному обществу "Строймонтаж-Капитал" под строительство жилого дома без проведения торгов (аукциона).

Федеральным законом от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" Земельный кодекс был дополнен статьями 30.1 и 30.2, установившими особенности предоставления земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для жилищного строительства и комплексного освоения в целях жилищного строительства. Согласно упомянутым статьям продажа земельных участков или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для указанных целей осуществляется на аукционах. Порядок организации и проведения таких аукционов регламентирован введенными в Земельный кодекс названным Федеральным законом статьями 38.1 и 38.2.

Согласно статье 18 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" статья 30.1 Земельного кодекса вступила в силу с 01.10.2005 г.

В силу пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (в редакции статьи 26 Федерального закона от 18.12.2006 N 232-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации") до 30.12.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства, комплексного освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено соглашением, заключенным этим лицом с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления до 30.12.2004.

Следовательно, после 01.10.2005 возможность приобретения земельного участка для жилищного строительства без торгов утрачена на основании ст.30.1 и 30.2 ЗК РФ.

Вместе с тем, для случаев, когда на момент принятия статьи 30.1 ЗК РФ уже было принято решение о предварительном согласовании места размещения объекта, но еще не был предоставлен земельный участок для жилищного строительства Федеральным законом от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введение в действие Земельного кодекса Российской Федерации" было предусмотрено исключение.

В частности, в соответствии с абзацем 4 пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введение в действие Земельного кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что до 01.03.2007 г.. земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено решением о предварительном согласовании места размещения объекта, которое принято до 01.10.2005, но не ранее чем за три года до предоставления земельного участка (введен Федеральным законом от 18.12.2006 N 232-Фз).

Таким образом, после внесения изменений в статью 30.1 ЗК РФ органы государственной власти города Москвы могли предоставить земельный участок для жилищного строительства без проведения торгов, на основании решения о предварительном согласовании места размещения объекта, при условии, что решение о предоставлении земельного участка может быть принято только до 01.03.2007, поскольку на это прямо указано в абзаце 4 пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введение в действие Земельного кодекса Российской Федерации".

Между тем, из представленных документов следует, что правовые акты о предварительном согласовании места размещения объекта и предоставлении земельного участка (Постановление Правительства Москвы от 03.04.2007 N 228-ПП и Распоряжение ЮЗАО от 20.09.2007 N 1578-РП) были приняты после введения в действие нормы статьи 30.1 Земельного кодекса Российской Федерации (01.10.2005 г..) и после даты, обозначенной в абзаце 4 пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (01.03.2007 г..).

Следовательно, спорный земельный участок мог быть предоставлен только в случае продажи права на заключение договора аренды земельного участка на аукционе.

Вопреки выводам арбитражных судов, обязательный порядок проведения аукциона должен был быть применен, поскольку фактически замена стороны по инвестиционному контракту произведена уже после вступления в силу новых положений ЗК РФ и Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", запрещающих предоставление участков под жилищное строительство без проведения торгов.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что обязательство по реализации инвестиционного проекта для закрытого акционерного общества "Строймонтаж-Капитал" возникло именно в период действия новой редакции Земельного кодекса Российской Федерации, соответственно, встречное обязательство Правительства Москвы предоставить земельный участок под строительство новому инвестору также возникло в период действия новой редакции и подлежало исполнению в соответствии с новыми положениями действующего законодательства.

Кроме того, как обоснованно указано подателем кассационной жалобы решения о предварительном согласовании места размещения объекта строительства уполномоченным органом в установленном порядке не принималось.

В соответствии с пунктом 8 статьи 31 ЗК РФ основанием принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства является решение о предварительном согласовании места размещения объекта.

Для принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства необходимо изготовление кадастровой карты (плана) этого земельного участка (пункт 2 статьи 32 ЗК РФ).

В настоящем случае, на момент издания (принятия) распоряжения о предоставлении земельного участка в аренду кадастровый план отсутствовал.

Решение о предварительном согласовании места размещения должно быть утверждено актом разрешенного использования. При этом участок должен быть четко определен и сформирован, то есть должны быть определены границы, если же процедура нарушена, то решение не считается принятым, так как отсутствует акт, который утверждает данное решение.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что в действиях заявителя содержится нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, что и послужило основанием для принятия оспариваемого решения УФАС по г. Москве от 13.04.2011 по делу N 04-01/15-265/10.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению с вынесением нового судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 года по делу N А40-71219/11-146-597 - отменить.

Отказать Префектуре Юго-Западного административного округа г. Москвы в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 13 апреля 2011 года по делу N 04-01/15-265/10 в части, касающейся Префектуры ЮЗАО г. Москвы.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

Р.Р.Латыпова И.В.Туболец