Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2012 г. N Ф05-6916/12 по делу N А40-170287/2009

город Москва

09 июля 2012 г.

Дело N А40-170287/09-157-1223

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Денисовой Н.Д., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истца: ООО "Дивиди групп" - Саянина О.А. по дов. от 01.07.11 (доверенность выдана срокам на год)- представитель к участию в судебном заседании не допущен, поскольку истек срок действия доверенности;

от ответчика: Правительства Москвы - неявка, извещено;

от третьих лиц: Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы - неявка, извещен; Департамента экономической политики и развития города Москвы - Хромов П.Ю. по дов. от 31.07.12 N 9-юр; Префектуры Северо-Восточного административного округа города Москвы (Префектуры СВАО города Москвы) - неявка, извещена; Департамента имущества города Москвы - Даниленко Н.Д. по дов. от 18.01.12 N 71-Д; Департамента земельных - - ресурсов города Москвы - неявка, извещен; Государственного унитарного предприятия города Москвы "Объединенная дирекция по управлению имущественным комплексом киносетей" - неявка, извещено; Департамента финансов города Москвы - Каверин М.Ю. по дов. от 31.0-5.12 N 30-19/59; Государственного автономного учреждения города Москвы "Московская государственная экспертиза" (Мосгосэкспертиза) - Евдокимов А.И. по дов. от 30.01.12 N МГЭ-42-7/12-(0)-0,

рассмотрев 04 июля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Дивиди групп" (истца)

на решение от 03 февраля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Александровой Г.С.,

и на постановление от 28 марта 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И., Поповой Г.Н.,

по иску ООО "Дивиди групп"

к Правительству Москвы

о расторжении контракта и взыскании убытков,

третьи лица: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы, Префектуры СВАО города Москвы, Департамент имущества города Москвы, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Государственное унитарное предприятие города Москвы "Объединенная дирекция по управлению имущественным комплексом киносетей", Департамент финансов города Москвы, Мосгосэкспертиза,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дивиди групп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Правительству Москвы о расторжении инвестиционного контракта N 12-21624-5201-0050-00001-05 от 16 июня 2005 года и взыскании убытков в виде реальных затрат при реализации контракта в размере 213 605 085 руб. 04 коп., (с учетом удовлетворенного в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об уточнении исковых требований).

Определением от 10 сентября 2010 года Арбитражного суда города Москвы к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы, Префектура СВАО города Москвы, Департамент имущества города Москвы, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Государственное унитарное предприятие города Москвы "Объединенная дирекция по управлению имущественным комплексом киносетей", Департамент финансов города Москвы.

Определением от 17 мая 2011 года Арбитражного суда города Москвы к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Мосгосэкспертиза.

Решением от 03 февраля 2012 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-170287/09-157-1223 было отказано в удовлетворении исковых требований.

Постановлением от 28 марта 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 03 февраля 2012 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-170287/09-157-1223 было оставлено без изменения.

По делу N А40-170287/09-157-1223 поступила кассационная жалоба от истца - ООО "Дивиди групп", в которой он просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы ООО "Дивиди групп" указывает на то, что, по его мнению, суды не в полном объеме исследовали все имеющиеся в материалах дела доказательства, не установили фактические обстоятельства, имеющие значение для принятия законных судебных актов, неправильно применили нормы материального права и нарушили нормы процессуального права.

Ответчик - Правительство Москвы, третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Префектура СВАО города Москвы, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Государственное унитарное предприятие города Москвы "Объединенная дирекция по управлению имущественным комплексом киносетей", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. Представитель истца - ООО "Дивиди групп" (Саянина О.А. по дов. от 01 июля 2011 года; доверенность выдана срокам на год) к участию в судебном заседании не допущен, поскольку истек срок действия доверенности.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что поступивший от третьего лица - Департамента финансов города Москвы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" отзыв на кассационную жалобу (вх. N КГ-А40/7441-12-Д1 от 28 июня 2012 года) подлежит возврату указанному лицу, поскольку в нарушение ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к отзыву не были приложены документы, подтверждающие направление данного отзыва в адрес лиц, участвующих в деле.

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители третьих лиц - Департамента экономической политики и развития города Москвы, Департамента имущества города Москвы, Департамента финансов города Москвы, Мосгосэкспертиза, возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, судами установлено следующее.

Между ООО "Дивиди групп" и Правительством Москвы был заключен инвестиционный контракт (зарегистрирован в Едином Реестре контрактов и торгов города Москвы за N 12-021624-5201-0050-00001-05 от 16 июня 2005 года; далее - контракт), предметом контракта является реализация инвестиционного проекта по проектированию и реконструкции объекта нежилого фонда города Москвы кинотеатра "Полярный" по адресу: город Москва, ул. Полярная, д. 9. По условиям контракта истец (инвестор) обязуется за счет собственных либо привлеченных инвестиций произвести реконструкцию объекта, расположенного по адресу: город Москва, ул. Полярная, д. 9, общей площадью 1 947,6 кв.м., функциональное назначение объекта - кинотеатр, с превращением его в культурно-развлекательный комплекс.

Согласно п. 2.3 контракта срок ввода объекта в эксплуатацию 4 квартал 2006 года. В п. 8.4 согласовано, что срок действия контракта не может превышать 01 апреля 2007 года.

17 февраля 2009 года между ООО "Дивиди групп" и Правительством Москвы было заключено дополнительное соглашение N 1 к контракту, согласно которому сторонами увеличен срок ввода объекта в эксплуатацию до 01 сентября 2008 года и срок действия контракта - контракт не может превышать 31 декабря 2008 года.

В разделе 9 контракта сторонами согласован порядок изменения и прекращения контракта. В п. 9.2. указано, что контракт прекращается по соглашению сторон; по требованию одной из сторон, на основании п. п. 9.3, 11.2 либо по решению суда; по выполнению своих обязательств по контракту, завершении расчетов и оформлении имущественных отношений согласно акту о результатах реализации инвестиционного проекта; по истечении предельного срока реализации проекта.

Суд первой инстанции, принимая во внимание п. 9.2 контракта отказал в удовлетворении исковых требований о расторжении контракта, поскольку пришел к выводу о том, что срок действия контракта прекращен 31 декабря 2008 года. Кроме того, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных исковых требований о взыскании убытков, указав при этом на то, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что он понес какие-либо убытки. Суд апелляционной инстанции согласился с указанными выводами суда первой инстанции.

Вместе с тем суд кассационной инстанции полагает необходимым указать на следующее.

28 июля 2011 года на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru размещено Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 от 11 июля 2011 года "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года).

Согласно ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

В п. 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7) указывается, что арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Возможность указания в мотивировочной части судебных актов ссылок на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрена в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

Согласно абзацу первому п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса Российской Федерации и т.д.

Суды первой и апелляционной инстанций, при рассмотрении спора по настоящему делу N А40-170287/09-157-1223, указанных разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года не учли, поскольку из обжалуемого решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается, что суды установили правовую природу спорного контракта с учетом заключенных дополнений к нему. При этом суд кассационной инстанции считает целесообразным также указать на то, что судам при новом рассмотрении необходимо учитывать положения Федерального закона от 12 декабря 2011 года N 427-ФЗ "О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым внесены изменения в том числе в Федеральный закон от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Федерального закона от 12 декабря 2011 года N 427-ФЗ; положения данного Федерального закона распространяются на договоры, которые заключены до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и обязательства сторон, по которым не исполнены на день вступления в силу настоящего Федерального закона).

В силу изложенного, при новом рассмотрении заявленных исковых требований суду следует, руководствуясь положениями действующего законодательства, в том числе ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации ("Толкование договора"), Федерального закона от 12 декабря 2011 года N 427-ФЗ установить правовую природу спорного контракта.

После определения правовой природы спорного контракта суду следует выяснить вопрос о том, исполнен или нет контракт в настоящее время. При этом суду следует установить какова степень готовности объекта именно в настоящее время и если строительство спорного объекта не завершено (не имеется степени готовности 100%), то суду следует установить действия какой из сторон, являющейся участником спорного контракта, привели к его неисполнению. Затем суду следует перейти к рассмотрению вопроса о наличии или отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании убытков в виде реальных затрат при реализации контракта в заявленном размере.

Таким образом, по рассматриваемому делу суды, в нарушение упомянутых положений действующего законодательства, в том числе Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных требований, не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - п. п. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела, исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебно-арбитражной практики по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства после чего принять законный и обоснованный судебный акт. Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 03 февраля 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 28 марта 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-170287/09-157-1223 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

Н.Д.Денисова А.И.Стрельников