Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2012 г. N Ф05-6917/12 по делу N А40-62655/2011

г. Москва

2 августа 2012 г.

Дело N А40-62655/11-134-144

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя: Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" - Сенотрусова А.К., доверенность от 23 декабря 2011 года N 77АА4137104;

от заинтересованного лица: Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" - Провоторова К.А., доверенность от 30 декабря 2011 года N СР-07/11-129;

от третьих лиц: Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" - Бородулин А.Ю., доверенность от 17 февраля 2012 года N 01-07/12-29;

Закрытое акционерное общество "Центр финансовых расчетов" - извещено, не явился;

Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы" - извещено, не явился,

рассмотрев 26 июля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6" (г. Нижний Новгород, ОГРН 1055230028006)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 30 ноября 2011 года,

принятое судьёй Головкиной О.Г.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 19 марта 2012 года,

принятое судьями Валиевым В.Р., Левченко Н.И., Расторгуевым Е.Б.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6" о признании недействительным решения наблюдательного совета Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" от 26.05.2011 в части пунктов 16, 17, 18, 19, 20, 21 вопроса N 5, оформленного протоколом N 15-1/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" ( далее по тексту - ОАО " ТГК -6") обратилось в Арбитражный суд Города Москвы с заявлением о признании недействительным решения заседания Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" ( далее по тексту - НП " Совет рынка"), состоявшегося 26 мая 2011 г., в части пунктов 16, 17, 18, 19, 20, 21 вопроса N 5, оформленного протоколом N 15-1/2011.

К участию в деле к качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее по тексту - ОАО " АТС"), ЗАО "Центр финансовых расчетов" (далее по тексту - ЗАО " ЦФР"), ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" ( далее по тексту - ОАО " СО ЕЭС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2011 года, оставленным без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО " ТГК-6", не согласившись с выводами суда первой инстанции и апелляционного суда, настаивает на отмене состоявшихся по делу судебных актов по основаниям не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы апелляционного суда о не выполнении до начала срока поставки обязанности по аттестации генерирующего оборудования и по регистрации условных групп точек поставки генерации GNIGN017 и GNIGN018 не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Совокупность положений подп.13.1.6 пункта 13.1 и пункта 2.7 Договора свидетельствует о том, что группы точек поставки являются регистрационной, непостоянной величиной в отношении генерирующих объектов с которых осуществляется поставка, и исполнение Поставщиком обязательства по поставки мощности не связано с тем, какая ГТП зарегистрирована в отношении генерирующего объекта с которого производится поставка мощности. Вывод Девятого арбитражного апелляционного суда о том, что местом исполнения обязательства Поставщика мощности является ГТП, а не генерирующий объект, неправомерен и противоречит подпункту 10 пункта 3 (определение ДПМ), пункту 1 (определение ГТП) Правил оптового рынка, пункту 2.7, подпункту 13.1.6 пункта 13.1 ДПМ. в соответствии с пунктом 35 Правил оптового рынка, подпунктом 13.1.6 пункта 13.1, пунктом 2.7 ДПМ ГТП генерации для целей ДПМ, заключенных Обществом с участниками дела и Покупателям мощности, являлась ГТП генерации кодом GNIGNOV3 и ответчик неправомерно указывает в оспариваемом решении в качестве основания для признания Общества просрочившим поставку мощности отсутствие доступа к торговой системе оптового рынка ГТП генерации GNIGN017 (18). Суды первой, апелляционной инстанций неправомерно не применили пункт 35 Правил оптового рынка (и не дали оценку данному доводу Истца). Неприменение пункта 35 Правил оптового рынка привело к неправильному определению предельного объема мощности. Суды первой, апелляционной инстанций нарушили пункт 119 Правил оптового рынка, а именно суд первой инстанции неправильно истолковал пункт 119 Правил оптового рынка, суд апелляционной инстанций не применил пункт 119 Правил оптового рынка. Требования пункта 86.41 Правил оптового рынка переходного периода 2010 г., пункта 119 Правил оптового рынка 2011 г. о наличии зарегистрированной ГТП генерации и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) в отношении генерирующего оборудования, участвующего в ДПМ, обществом выполнено. Истец имел допуск к торговой системе оптового рынка и исполнил обстоятельства по поставке мощности в отношении генерирующих объектов ПТУ-1, ПТУ-2 посредством ГТП GNIGNOV3. Суды первой, апелляционной инстанции не исследовали вопрос об исполнения Обществом обязательства по поставке мощности, т.е. не выяснили основной вопрос предмета доказывания по делу - был факт просрочки поставки мощности с 01 января 2011 г.., т.е. поставлялась ли мощность с 01 января 2011. Нарушение норм процессуального права выразилось в том, что требования Истца подлежали рассмотрению в порядке Главы 24 АПК РФ по следующим основаниям, суды первой и апелляционной инстанций рассмотрели дело по правилам искового производства без учета норм Главы 24 АПК.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель НП "Совет рынка", в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствии оснований к отмене. Представитель ОАО "АТС", в судебном заседании и представленном отзыве, также просил судебные акты оставить без изменения.

ЗАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС", извещенные о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, о чем имеется уведомление о получении определения суда, представителей в суд не направило. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия, лиц, не явившихся в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением НП "Совета рынка", оформленным выпиской из протокола N 15-1/2011 от 26 мая 2011 г. в рамках обсуждения 5 вопроса приняты решения об установлении наличия оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение (ненадлежащее исполнение) истцом его обязательств по договорам о предоставлении мощности в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GNIGNO17 (Объект N 1 ПТУ) на территории Сормовской ТЭЦ), выразившееся в просрочке начала исполнения обязательств по поставки мощности (пункт 16); использовать утвержденную Наблюдательным советом НП "Совет рынка" 01 апреля 2011 г. величину капитальных затрат (удельных капитальных затрат), долю затрат, отражающую прогнозную прибыль от продажи электрической энергии, значение коэффициента, отражающего наличие (отсутствие) резервного вида топлива или наличие независимых источников природного газа равное 1 (п. 17); поручить ЗАО "ЦФР" списать в порядке, предусмотренном Регламентами оптового рынка, рассчитанные ОАО "АТС" штрафы за январь 2011 г. в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GNIGNO17 (Объект N 1 ПТУ) на территории Сормовской ТЭЦ) по договорам о предоставлении мощности (пункт 18); установить наличие оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение (ненадлежащее исполнение) ОАО " ТГК N 6" его обязательств по договорам о предоставлении мощности в отношении Объекта генерации с кодом ТТЛ GNIGNO18 (Объект N 2 ПТУ) на территории Сормовской ТЭЦ, выразившееся в просрочке начала исполнения обязательств по поставке мощности (пункт 19); использовать утвержденную Наблюдательным советом НП "Совет рынка" 01 апреля 2011 г. величину капитальных затрат (удельных капитальных затрат), долю затрат, отражающую прогнозную прибыль от продажи электрической энергии, значение коэффициента, отражающего наличие (отсутствие) резервного вида топлива или наличие независимых источников природного газа равное 1 (пункт 20); поручить ЗАО "ЦФР" списать в порядке, предусмотренном Регламентами оптового рынка, рассчитанные ОАО "АТС" штрафы за январь 2011 г. в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GNIGNO18 (Объект N 2 ПТУ) на территории Сормовской ТЭЦ) по договорам о предоставлении мощности (пункт 21).

Полагая, что указанное решение незаконно ОАО " ТГК -6" обратилось с настоящим требованием в суд.

Осуществляя проверку законности решения суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями статьи 3 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 26, 119 "Правил оптового рынка электрической энергии и мощности", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172, пункта 3.2 договора о предоставлении мощности и договоров о предоставлении мощности, введенных в эксплуатацию генерирующих объектов, пришли к выводу, что до 01 января 2011 г., т.е. до начала срока поставки мощности, не выполнена обязанность по аттестации генерирующего оборудования и по регистрации условных групп точек поставки генерации GNIGNO17 и GNIGNO18.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с абзацем 8 статьи 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г.. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Судами установлено, что ОАО "ТГК-6" является участником оптового рынка электрической энергии и мощности, а именно поставщиком электрической энергии и мощности. Истец зарегистрирован в реестре участников оптового рынка электрической энергии и мощности под N 1.1.0094. ОАО "ТГК-6" заключило 31 марта 2008 г. с НП "Совет рынка", ОАО "АТС", ОАО "СО ЮС", ОАО "ФСК КЭС", ЗАО "ЦФР" Договор о присоединении к торговой системе оптового.

Также ОАО "ТГК-6" заключило 01 ноября 2010 г. агентские договоры N 0104-AD-01C-10, N 0104-AD-01T-10, с ЗАО "ЦФР", НП "Совет рынка", ОАО "АТС", ОАО "СО ЕЭС" согласно которым ЗАО "ЦФР", действующее в качестве агента по данным договорам, обязалось от имени и за счет ОАО "ТГК-6", действующего в качестве принципала, заключать на оптовом рынке договоры о предоставлении мощности в соответствии со стандартной формой, являющейся приложением к Договору о присоединении.

На основании агентских договоров от 01ноября 2010 г. N 0104-AD-01C-10, N 0104-AD-01T-10 третье лицо ЗАО "ЦФР" от имени и за счет ОАО "ТГК-6" заключило с покупателями мощности на оптовом рынке и с НП "Совет рынка", ОАО "АТС", ОАО "СО ЕЭС" 228 договоров о предоставлении мощности и 228 договоров о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов от 05 декабря 2010 г., от 30 декабря 2010 г., 31 декабря 2010 г.

В соответствии с договорами о предоставлении мощности и договорами о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов от 05 декабря 2010 г., от 30 декабря 2010 г., от 31 декабря 2010 г. ОАО "ТГК-6" обязалось осуществлять поставку электрической энергии и мощности с 01 января 2011 г. в течение 10 календарных лет, а покупатели обязались принимать и оплачивать поставляемые электрическую энергию и мощность.

ОАО "ТГК-6" не исполнены (ненадлежащее исполнение) в январе 2011 г. обязательства по договорам о предоставлении мощности и договорам о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов в отношении объекта генерации с кодом ГТП GNIGNO17 и ГТП GNIGNO18, выразившееся в просрочке начала исполнения обязательств по поставке мощности, поскольку ОАО "ТГК-6" не получено право на участие в торговле электрической энергией и мощностью по объектам генерации с кодом ГТП GNIGNO17 и ГТП GNIGNO18, а также в том, что предельный объем поставки мощности в расчетном периоде января 2011 г. по ГТП GNIGNO17 и, ГТП GNIGNO18 определен Системным оператором равным нулю.

В Приложениях 1.1 к договорам о предоставлении мощности и договорам о предоставлении мощности, введенных в эксплуатацию генерирующих объектов, заключенных ОАО "ТГК-6", в качестве групп точек поставки, являющихся местом исполнения продавцом его обязательств по поставке мощности, указаны ГТП GNIGNO18 и ГТП GNIGNO17 соответственно.

В отношении ГТП GNIGNOV3 договоры о предоставлении мощности ОАО "ТГК-6" не заключались.

Таким образом, наличие у истца ГТП GNIGNOV3 обоснованно, вопреки доводам заявителя кассацион6ной жалобы, не признано надлежащим исполнением гражданско-правового обязательства в части места исполнения обязательств (статья 316 ГК РФ), определенного иными точками поставки: ГТП GNIGNO18 и ГТП GNIGNO17.

Право на участие в торговле на оптовом рынке с использованием ГТП предоставляется организациям после выполнения ими установленных требований Правил оптового рынка и Договора о присоединении путем прохождения процедур согласования, регистрации и допуска ГТП к торговой системе оптового рынка. Полный комплект надлежащим образом оформленных документов, необходимых для согласования и регистрации двух новых ГТП генерации GNIGNO18 и GNIGNO17 и предоставления права на участие в торговли по ним, был предоставлен Заявителем только в январе 2011 года.

Просрочка дат исполнения обязательств по поставке мощности в отношении указанных объектов обусловлена нарушением требований пунктов 3.1.1 и 3.2 ДПМ в части обеспечения поставки мощности с использованием соответствующих объектов генерации с даты, определенной в ДПМ, что по информации ОАО " АТС" подтверждается установлением со стороны ОАО " СО ЕЭС" предельного объема поставки мощности в отношении этих генерирующих объектов к датам начала исполнения обязательств по поставке мощности равным 0, о чем ОАО " СО ЕЭС" информировал ОАО " АТС" в порядке установленном пунктом 2.3 ДПМ и разделом 5* и 5** Регламента 13.2.

Ответственность за указанные нарушения установлена пунктом 14.3 ДПМ в виде неустойки, размер которой определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 14.18 ДПМ за каждый 1 МВт указанной в Приложении 1 к ДПМ установленной мощности этого объекта генерации без учета допустимого его отклонения в сторону уменьшения или увеличения не более чем на 10 процентов.

Объемы мощности в отношении которых допущена просрочка и применена неустойка определен ОАО " АТС" в соответствии с пунктом 7.4.1 Регламента 6.7 и проверены судами.

Несостоятельны доводы заявителя кассационной жалобы относительно нарушения судами норм процессуального права. Действительно судами рассмотрен настоящий спор по правилам искового производства, в то время как, требования заявлены в порядке главы 24 АПК РФ о признании недействительным решения заседания НП " Совет рынка", состоявшегося 26 мая 2011 г., в части пунктов 16, 17, 18, 19, 20, 21 вопроса N 5, оформленного протоколом N 15-1/2011.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 1 статьи 197 АПК РФ органами, осуществляющими публичные полномочия, являются, в том числе, организации, наделенные федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" является некоммерческой организацией, которая объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии статьи 33 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Законом об электроэнергетике НП "Совет рынка" наделено некоторыми публичными полномочиями, среди которых можно выделить ведение реестра субъектов оптового рынка, принятие решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка, разработка формы договора о присоединении и т.д.

В соответствии с подпунктами 41, 46 пункта 8.1 Устава Совета рынка к компетенции наблюдательного совета отнесено рассмотрение вопросов об определении ответственности членов Партнерства за неисполнение или ненадлежащее исполнение его обязанностей, а также рассмотрение иных вопросов, а также иных вопросов, отнесенных к компетенции Партнерства Уставом, а также вопросов связанных с целями деятельности Партнерства.

В соответствии с пунктом 1.4 Договора о присоединении мощности ( приложение N Д.16 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), пунктом 12.1 Договора о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию объектов( приложение Д.16.1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) стороны ДПМ договорились, что фиксация наличия оснований для расчета и списания штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение Продавцом мощности и его обязательств по ДПМ в отношении соответствующего объекта генерации и осуществление ЦФР фактических действий по списанию штрафа осуществляется только на основании решения наблюдательного совета НП " Совет рынка".

Из указанного следует, что полномочия НП "Совет рынка" по установлению наличия оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение обязательств по договорам о предоставлении мощности следуют не из Закона об электроэнергетике, а из условии договоров о предоставлении мощности, заключенных ОАО "ТГК-6" (пункт 12.1 договора о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов, пункт 14.1 договора о предоставлении мощности).

Таким образом, решение Наблюдательного совета НП "Совет рынка" о применении мер гражданско-правовой ответственности было принято не в рамках осуществления публичных полномочий, а в рамках договорных отношений, сложившихся межу Истцом и Ответчиком.

Таким образом, решение Наблюдательного совета НП "Совет рынка" не является ненормативным актом, законность которого может быть проверена по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Заявление ОАО "ТГК-6" не содержит указания на нормативный правовой акт которому не соответствует решение Наблюдательного совета ИП "Совет рынка", как того требует часть 1 статьи 199 АПК РФ. В то же время истца содержат указание на необходимость проверки правильности применения Ответчиком норм Договора о присоединении, договоров о предоставлении мощности, обоснованности неприменения в отношении него норм договора, освобождающих от ответственности, ходатайствовал о назначении экспертизы по вопросу определения факта поставки мощности. обстоятельства и доводы, на которых основаны требования ОАО "11К-6", свидетельствуют об их исковом характере.

Рассмотрение арбитражными судами требований ОАО "ТГК-6" в порядке искового производства, в то время как требование формально заявлено в порядке главы 24 АПК РФ, не является нарушением норм процессуального, которое повлекло принятие незаконного решения.

В ходе рассмотрения дела установлены все существенные для дела обстоятельства, рассмотрены все доводы заявителя и представленные доказательства получили надлежащую правовую оценку. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 года по делу N А40-62655/11-134-144 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина