Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 сентября 2012 г. N Ф05-9840/12 по делу N А40-110989/2011

г. Москва

10 сентября 2012 г.

Дело N А40-110989/11-20-452

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей А.В. Жукова и Н.В. Коротыгиной

при участии в заседании:

от истца - Ю.А. Цивинько (дов. от 07.09.2012);

от ответчика - В.В. Тяпкина (дов. от 28.12.2011);

рассмотрев 10.09.2012 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Зарубежнефтестроймонтаж",

на решение от 27.02.2012

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей А.В. Бедрацкой,

на постановление от 28.05.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой, Е.А. Солоповой,

по заявлению ООО "Зарубежнефтестроймонтаж"

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 8 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Зарубежнефтестроймонтаж" (далее - налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 8 по г.Москве (далее - инспекция) от 25.07.2011 года N 21-19/073051 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 6 003 691 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 года, в удовлетворении заявления отказано.

ООО "Зарубежнефтестроймонтаж" подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, принять новый судебный акт.

Обсудив доводы жалобы, возражения налогового органа, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии со ст.252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Уменьшение доходов на сумму расходов представляет собой налоговую выгоду, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года.

Налоговая выгода признается необоснованной, если она получена не в связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Судами установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Зарубежнефтестроймонтаж", по результатам которой принято оспариваемое решение, которым предложено уплатить налог на прибыль за 2007,2008 годы, пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Основанием для начисления явилось получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения полученных доходов на сумму расходов, понесенных налогоплательщиком по договору N 12/06 от 10.11.2006 года, заключенному с контрагентом ООО "Энтэрус". По данному договору ООО "Энтэрус" обязалось предоставить налогоплательщику специалистов определенных видов деятельности и квалификации.

Признавая решение инспекции законным, суды исходили из того, что реально по указанному договору ООО "Энтэрус" специалистов налогоплательщику не предоставляло.

Данный вывод суда основан на следующих установленных в ходе налоговой проверки обстоятельствах. Между налогоплательщиком и ООО "Лукойл Узбекистан Оперейтинг Кормпани" 06.09.2006 года заключен договор, по которому налогоплательщик обязался выполнять работы по контролю за проектированием и выполнением строительно-монтажных работ по обустройству месторождения Хаузак на территории Республики Узбекистан.

Для выполнения указанных работ, налогоплательщик заключил вышеуказанный договор о предоставлении специалистов с ООО "Энтэрус". Однако, документами, свидетельствующими о том, что конкретные лица фактически предоставлялись в качестве специалистов для выполнения работ, налогоплательщик не располагает. Так, по требованию инспекции налогоплательщик не представил сведения о фамилиях, именах, отчествах предоставленных ему специалистов; табели учета рабочего времени; сведения о направлении конкретных специалистов в командировки для выполнения работ на объекте. Налогоплательщик, обязанный выполнить контроль за строительством на месторождении, и реально нанявший для этого специалистов, не может не знать о том, кто именно из специалистов был предоставлен в его распоряжение, по какому графику и где именно работал конкретный специалист.

Кроме того, суд основывался на банковской выписке из счета ООО "Энтэрус", из которой следует, что за период деятельности с 01.01.2007 года по 22.07.2009 года организация не несла расходов по выплате заработной платы, коммунальных платежей, свойственных выполнению спорной операции, и не привлекало иные организации для выполнения обязательств по предоставлению персонала налогоплательщику. Справки о доходах по форме 2-НДФЛ в 2006-2008 годах подавались лишь в отношении одного работника - директора Шарикова Р.Г.

Суд учел протокол допроса свидетеля Шакирова Р.Г., значащегося генеральным директором ООО "Энтэрус", от 29.12.2010 года. Шакиров отрицал причастность к деятельности этой организации и подписание каких-либо документов по сделке с налогоплательщиком. Аналогичные показания дала свидетель Кутузова Е.Е.,значащаяся учредителем ООО "Энтэрус". В налоговых декларация ООО "Энтэрус" отражены минимальные суммы налога к уплате в бюджет. У ООО "Энтэрус" отсутствует лицензия на право осуществления деятельности, связанной с проектированием и строительством зданий и сооружений.

Так же суд установил, что при заключении сделки с указанным поставщиком налогоплательщик не оценил деловую репутацию, наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыта для выполнения обязательств, а так же не удостоверился в полномочиях руководителя.

Совокупность указанных обстоятельств, подтвержденных доказательствами, позволила суду сделать вывод об отсутствии реального совершения операции по предоставлению налогоплательщику специалистов и о получении необоснованной налоговой выгоде.

В кассационной жалобе налогоплательщик ссылается на то, что его обязательства перед ООО "Лукойл Узбекистан Оперейтинг Компани" по контролю за проектированием и строительством на месторождении были выполнены. То есть предоставленные ему по спорной сделке специалисты были использованы в производственной деятельности. Поэтому совокупность обстоятельств, на которые ссылается суд, по мнению налогоплательщика, не может свидетельствовать о нереальном совершении операции.

Так же налогоплательщик ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 года N 2341/12 и полагает, что даже в том случае, если получена необоснованная налоговая выгода, налоговый орган не имел оснований для исключения из состава расходов всей суммы затрат, понесенных по сделке с ООО "Энтэрус". Расходы должны быть приняты применительно к рыночным ценам по соответствующему расчету, что судом учтено не было.

Суд кассационной инстанции отклоняет данные доводы. Суды, принимая во внимание характер спорной хозяйственной операции, пришли к правильному выводу о том, что выполнение налогоплательщиком собственных обязательств перед ООО "Лукойл Узбекистан Оперейтинг Компани" еще не свидетельствует о том, что работы были выполнены силами привлеченных специалистов, поскольку в деле имеются доказательства, подтверждающие, что специалисты реально не предоставлялись.

Позиция, изложенная в вышеуказанном постановлении Президиума ВАС РФ, не может применяться по данному делу, поскольку между делами имеется существенное различие по фактическим обстоятельствам.

По делу, рассмотренному ВАС РФ, было установлено, что основным видом деятельности налогоплательщика являлось производство изделий из бетона, используемых в строительстве. Для осуществления этого вида деятельности он заключил с единственным в спорном периоде поставщиком договор на поставку сырья, в объемах, обеспечивающих изготовление налогоплательщиком бетона на 95,9% (в 2006 г.) и 87% (в 2007 г.). Факт получения сырья и использование его в производстве бетона подтвержден доказательствами. Факт совершения реальных хозяйственных операций по приобретению сырья налоговым органом не оспорен. В постановлении указано, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Поэтому при принятии решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов, и содержалось предположение о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды должен был определяться исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

По данному делу предметом спорной сделки являлось предоставление специалистов, и факт реального совершения хозяйственной операции опровергнут. Поэтому в данном случае налоговый орган обоснованно исключил из состава расходов всю сумму затрат по спорному контрагенту.

Кроме того, в кассационной жалобе налогоплательщик ссылается на нарушение предусмотренной п.14 ст.101 НК РФ процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку вместе с актом проверки ему не были предоставлены протоколы допроса свидетелей Шакирова Р.Г. и Кутузовой Е.Е., в связи с чем он был лишен возможности давать по ним объяснения.

Данный довод рассматривался судами.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суды обоснованно не усмотрели существенное нарушение процедуры, поскольку содержание показаний указанных свидетелей излагалось в полученном налогоплательщиком акте налоговой проверки, и налогоплательщик не был лишен возможности давать по ним объяснения. В кассационной жалобе не указано, какие именно имеются у налогоплательщика возражения по протоколам допроса и каким образом они могут влиять на принятие правильного решения.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 по делу N А40-110989/11-20-452 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В.Буянова

Судьи

А.В.Жуков Н.В.Коротыгина