Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2010 г. N Ф05-8911/10 по делу N А40-130411/2009

г. Москва

30 августа 2010 г.

Дело N А40-130411/09-92-878

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Борзыкина М. В., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ООО "ТК "Русский солод" - Тизенгольт Д.О. - дов. от 05.04.2010 г. N б/н, Шереметьев Д.И. - дов. от 19.08.2010 г. N 12

от ответчика - ФАС России - Доронин С.В. - дов. от 12.01.2010 г. N ИА/172, Смирнова О.О. - дов. от 21.06.2010 г. N ИА/19103

от третьего лица - Маковеева Е.В. - дов. от 16.11.2009 г. N 39, дов. от 10.02.2010 г. N 47, дов. от 10.02.2010 г. N б/н, дов. от 16.11.2009 г. N б/н

рассмотрев 26 августа 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на решение от 26 февраля 2010 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.

на постановление от 25 июня 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Якутовым Э.В., Поташовой Ж.В., Пронниковой Е.В.

по делу N А40-130411/09-92-878,

по заявлению ООО "Торговая компания "Русский солод"

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании недействительными решения и предписаний

третьи лица: ОАО "Русский солод"; ООО "Орловский завод по производству солода"; ЗАО "Вороновский завод по производству солода"; ООО "Острогожский завод по производству солода"; ОАО "Пивоваренная компания "Балтика",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговая компания "Русский Солод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 24.08.2009 г. и предписаний (исх. от 04.09.2009 г. N ЦА/30699, от 04.09.2009 г. N ЦА/30654).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2010 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2010 г., заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества против доводов жалобы возражали по основаниям, изложенным в судебных актах и отзыве, в котором выражается несогласие с заявленными ФАС России доводами.

Представитель ОАО "Русский солод"; ООО "Орловский завод по производству солода"; ЗАО "Вороновский завод по производству солода"; ООО "Острогожский завод по производству солода" против доводов жалобы также возражал по основаниям, изложенным в оспариваемых судебных актах, полагая их законными и обоснованными.

Представитель ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежащим образом. Суд, руководствуясь ч.3 ст.284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть кассационные жалобы в отсутствие представителя данного третьего лица.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.04.2008 г. между обществом и ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" был заключен контракт N 13-РС сроком действия с 22.04.2008 по 01.07.2009, согласно которому общество приняло на себя обязательства осуществлять продажу солода по фиксированной цене в размере 17 964 руб. за тонну в течение всего срока действия контракта.

30 декабря 2008 года ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 1 10/94-09 было установлено, что группа компаний ОАО "Русский солод" в составе ООО "Торговая компания "Русский солод", ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Воронцовский завод по производству солода" и ООО "Острогожский завод по производству солода" имеет на рынке солода пивоваренного ячменного светлого долю в размере 43,4%, и, имея доминирующее положение, оказывает решающее влияние на общие условия обращения солода на данном товарном рынке.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" установил временной интервал исследования 2007 год и первое полугодие 2008 года.

Решением от 24.08.2009 г. ФАС России признала группу юридических лиц ОАО "Русский солод" в указанном составе нарушившими п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-Фз "О защите конкуренции" в части совершения действий по установлению монопольно высокой цены на солод пивоваренный ячменный светлый (товарный) с января 2008 года по май 2008 года.

На основании п.4 принятого решения антимонопольный орган выдал группе лиц ОАО "Русский солод", включая общество, предписание от 24.08.2009 с требованием о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в общем размере 90 106 843,40 руб.

Не согласившись с принятым ФАС России решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что антимонопольным органом не доказано наличия оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 10 Закона 26.07.2006 г. N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

При этом, согласно ст.6 данного Закона монопольно высокой признается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Пунктом 36 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 25.04.2006 г. N 108, предусмотрено, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Суд при исследовании обстоятельств дела установил, что доля участия группы компаний "Русский солод" на исследуемом товарном рынке составляет менее 35%, а антимонопольный орган необоснованно исключил из расчета хозяйствующие субъекты, производящие менее 3 500 тонн солода в год, равно как и не учел деятельности на рынке солода в 2008 году независимых трэйдеров, не имеющих собственного производства.

Также правомерным является и вывод суда о неправильно установленных ФАС России временных интервалах (2007 год и первое полугодие 2008 года), поскольку контракт между обществом и ОАО "ПК "Балтика" имеет срок действия с 22.04.2008 г. по 01.07.2009 г. и со второго полугодия 2008 г. у всех производителей данного товара произошло значительное повышение цен, в результате чего стоимость солода стала составлять от 17 до 18,2 тыс. рублей за тонну, а следовательно, и цена, установленная в заключенном контракте, не может быть признана монопольно высокой.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о завышенной цене контракта сделан им с нарушением ст.6 Закона о защите конкуренции, а именно не доказан один из обязательных критериев - превышения цены производимого товара над ценой, существующей на сопоставимом товарном рынке.

Кроме того, судом установлено, что во втором полугодии 2008 года были введены в строй и стали производить солод два новых производителя - ОАО "Белгородсолод" и ОАО "Невский Берег" с объемами производства каждого по 110 тыс. тонн товарного солода, в связи с чем обязанность общества установить фиксированную цену на свой товар ставит его в заведомо невыгодные по сравнению с другими участниками условия и прямо противоречит законодательству о конкуренции.

При изложенных обстоятельствах, у суда кассационной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст.288 АПК РФ для отмены принятых по делу судебных актов.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка заявителем установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 февраля 2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 г. по делу N А40-130411/09-92-878 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

М.В. Борзыкин Р.Р. Латыпова