Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2012 г. N Ф05-11942/12 по делу N А40-7211/2012

г. Москва

18 октября 2012 г.

Дело N А40-7211/12-149-65

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р.,Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества "Седьмой Континент" - Катышевой А.А., доверенность N 289 от 11.05.2012 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве - не явился, извещен,

рассмотрев 16 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Седьмой Континент" (заявителя)

на решение от 27 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 12 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Свиридовым В.А., Якутовым Э.В.

по делу N А40-7211/12-149-65

по заявлению открытого акционерного общества "Седьмой Континент" (ОГРН,1027700093343)

к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (ОГРН.1057749433411)

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Седьмой Континент" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - УФМС России по г. Москве, административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 01.12.2011 N 3667, которым общество подвергнуто административному штрафу в размере 800 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемое решение административного органа о привлечении к административной ответственности заявителя является законным, поскольку заявителем совершено инкриминируемое ему в вину административное правонарушение, процедура привлечения и срок давности привлечения административным органом соблюдены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что не является заказчиком работ по уборке магазина, поскольку с иностранными гражданами никаких договоров не заключал, продажу алкогольной продукции по месту проверки не осуществлял.

По мнению общества, управлением нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

Управление отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются незаконными.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании распоряжения от 06.09.2011 N 429 сотрудниками УФМС России по г. Москве проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства в магазине общества по адресу: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 24.

В ходе проверки по указанному адресу было выявлено событие административного правонарушения, выразившегося в допуске к уборке магазина гражданина Республики Кыргызстан Асан кызы Элиры.

08.09.2011 г. в отношении заявителя составлен Протокол об административном правонарушении N 650874, Постановлением от 01.12.2011 N 3667 общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде наложения штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону административного правонарушения составляют действия (бездействие), в результате которых работодателем или заказчиком работ (услуг) не соблюдаются установленные ограничения для иностранных граждан на осуществление отдельных видов деятельности.

Согласно пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" на 2011 год допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1) установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как усматривается из материалов дела, общество в магазине "Седьмой Континент", в том числе, осуществляет розничную продажу алкогольной продукции, уборку территории магазина производит иностранная гражданка Асан к. Э.

Факт использования в качестве уборщицы иностранного гражданина подтверждается представленными в материалы дела документами и не оспаривается заявителем.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, административный орган и суды правильно применили положения части 1 статьи 18.17 КоАП РФ и нормы законодательства, устанавливающие ограничения на привлечение иностранной рабочей силы при осуществлении розничной торговли алкогольной продукцией, и пришли к выводу, что общество является субъектом вменяемого правонарушения, так как выступает заказчиком услуг, оказываемых ЗАО "Альянс Технологий", и выполняемых иностранным гражданином.

При этом, с учетом действующего законодательства определяющими для квалификации действий заявителя по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ выступают следующие признаки: реализация заявителем в магазине алкогольной продукции и осуществление деятельности по уборке помещения с таким товаром иностранным гражданином при наличии ограничений на это.

В данном случае, заявитель, не являясь работодателем для иностранного гражданина, допустил на объекте розничной торговли использование его рабочей силы, что запрещено Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947.

Субъективная сторона вменяемого правонарушения заключается в том, что общество при наличии возможности соблюдать установленные нормами миграционного законодательства требования к порядку привлечения иностранной рабочей силы, не принял соответствующих мер по его соблюдению.

Факт реализации в магазине алкогольной продукции при рассмотрении административного дела обществом не оспаривался, подтвержден чеком о продаже алкогольной продукции.

Отсутствие у общества кода ОКВЭД 52.25.1 (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво) само по себе не исключает торговлю указанными товарами, что и было выявлено сотрудниками управления.

Доводы о допущенных нарушениях порядка проведения проверки и привлечения к административной ответственности являлись предметом рассмотрения судов и таковые не установлены.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя и признания незаконным оспариваемого постановления.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 года по делу N А40-7211/12-149-65 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов Р.Р.Латыпова