Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 г. N 09АП-14341/12

г. Москва

12 июля 2012 г.

Дело N А40 - 7211/12-149-65

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Свиридова В.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

при участии:

от заявителя:	Катышева А.А. по дов. от 01.02.2012
от ответчика:	не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "Седьмой Континент" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2012 по делу N А40-7211/12-149-65 судьи Кузина М.М.

по заявлению ОАО "Седьмой Континент" (ОГРН 1027700093343, 125581, г.Москва, ул.Фестивальная, д.8, стр.1)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

установил:

Открытое акционерное общество "Седьмой континент" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной Миграционной службы России по городу Москве (далее - административный орган, заинтересованное лицо) от 01.12.2011 по делу N 36671, о привлечении заявителя к административной ответственности предусмотренной ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Решением от 27.04.2012 Арбитражный суд г. Москвы указанные требования оставлены без удовлетворения, ввиду наличия в действиях Общества признаков состава вмененного правонарушения, соблюдения административным органом порядка и процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование заявитель указывает на отсутствие состава вмененного правонарушения, поскольку материалы дела не содержат доказательств наличия трудовых отношений между Обществом и иностранным гражданином.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу Общества в порядке ст. 262 АПК РФ административным органом не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены оспариваемого судебного акта, просил об отмене решения суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного разбирательства, с учетом мнения представителя заявителя, суд совещаясь на месте определил рассмотреть дело в его отсутствии в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 06.09.2011 N 429 (т.1 л.д.58) должностными лицами административного органа проведена проверка соблюдения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения требований Федерального закона Российской Федерации N 109 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ", Федерального закона Российской Федерации N 115 "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" на объекте (магазине) Общества, расположенном по адресу: г.Москва, ул. Народного ополчения, д. 24.

Проверкой установлено, что по указанному адресу осуществляли трудовую деятельность иностранные граждане, не имеющие разрешения на работу в г. Москве, в частности, гражданин Республики Кыргызстан Асан Э. 20.01.1990 г.р., привлеченная к осуществлению трудовой деятельности, связанной с розничной торговлей алкогольными напитками, что подтверждается составленными в этот же день Протоколом осмотра территории (т. 1, л.д.61-63), Актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников (т.1, л.д.58-60), объяснениями Асан кызы Элиры (т.1, л.д.69) и другими доказательствами.

С учетом совокупности нарушений, выявленных в ходе проверки, должностные лица административного органа пришел к выводу, о привлечении упомянутого иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, именно ОАО"Седьмой континент", в связи с чем, 08.09.2011 был составлен протокол серии МС N650874 об административном правонарушении предусмотренном ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (т.1, л.д.11).

По результатам рассмотрения материалов административного дела, должностным лицом административного органа в отсутствии законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения административного дела, 01.12.2011 вынесено постановление N3667 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере 800.000 руб. (т. 1, л.д.8 - 10).

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд об оспаривании решения административного органа по делу об административном правонарушении.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности названного постановления заинтересованного лица.

Протокол составлен должностным лицом в соответствии с полномочиями, установленными ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ и п. 9 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (утв. Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ от 30.04.2009 N 97, зарегистрирован в Минюсте РФ от 09.06.2009 N 14037). Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности принято административным органом в рамках его полномочий, установленных ст. 23.67 КоАП РФ.

Сроки давности привлечения к ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) соблюдены, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Дело об административном правонарушении, в соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ, рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В настоящем случае материалами дела подтверждено, что административным органом предприняты исчерпывающий комплекс мер для извещения заявителя о необходимости прибыть на составление протокола об административном правонарушении, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Из содержания п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" усматривается, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

При этом, согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем, положения КоАП РФ допускают возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Таким образом, суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В настоящем случае, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено административным органом без участия заявителя, извещенного надлежащим образом телеграммой (т. 1, л.д. 131 - 129), а также определением от 28.11.2011, с указанием времени и места рассмотрения административного материала 01.12.2011, врученного представителю законного представителя заявителя Грешневиковой О.А., действовавшей на основании доверенности по конкретному делу с указанием номера административного дела, а также датой выдачи того же дня 28.11.2011 (т. 1 л.д. 135).

Необоснованными являются указанные в апелляционной жалобе доводы об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности на объекте Общества.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" в пп. "а" п. 1 установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво, (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Отказывая в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что установив факт осуществления иностранным гражданином в магазине Общества трудовой деятельности, связанной с розничной торговлей алкогольными напитками, при отсутствии на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых при осуществлении указанного вида деятельности, и учитывая, что заявитель являлся заказчиком работ по уборке помещения допустил трудовую деятельность гражданки Республики Кыргызстан Асан кызы Э., УФМС России по г. Москве, правильно квалифицировал действия Общества по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Юридическое лицо в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопреки доводам заявителя, материалами дела подтверждается обратное, поскольку иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на занимаемом Обществом объекте, не имея при этом разрешения на выполнение каких-либо видов работ.

Из представленных доказательств по делу следует, что гражданка Республики Кыргызстан Асан кызы Э. была фактически допущена в магазине ОАО "Седьмой континент" к трудовой деятельности, связанной с розничной торговлей алкогольными напитками, что подтверждается протоколом осмотра территории, актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями самого иностранного гражданина, в которых тот указал, что он работает в проверяемом помещении в качестве подсобного рабочего, выполняющего функции уборщицы.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что событие и вина Общества в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ доказаны административным органом.

Оценив в совокупности исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств отсутствия у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Вопреки доводам заявителя, представленные административным органом доказательства согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу, которые в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Размер штрафа назначен административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, поскольку направлены на их переоценку, следовательно, указанные доводы не могут служить основанием для отмены или изменения принятого по делу и оспариваемого Обществом судебного акта.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств дела. Принимая во внимание относимость и допустимость имеющихся в нем доказательств, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2012 по делу N А40-7211/12-149-65 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

В.А.Свиридов Э.В.Якутов