Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2012 г. N Ф05-12554/12 по делу N А40-137930/2010

г. Москва

13 ноября 2012 г.

Дело N А40-137930/10-118-790

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э. Н.,

судей Буяновой Н. В., Тетёркиной С. И.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Чулочникова Т.В. - прот. N 17 от 29.05.2012, Акопов А.Э.-дов. от 29.03.2011,

от ответчика (заинтересованного лица) Волков Д.А. - дов. от 09.07.2012 N 02-02/28710,

рассмотрев 12.11.2012 в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 16 по г. Москве

на решение от 15.03.2012

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Бедрацкой А.В.

на постановление от 13.06.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Солоповой Е.А., Яковлевой Л.Г.

по заявлению ООО "фирма "ВИВИД"

о признании решения недействительным

к ИФНС России N 16 по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

ООО "фирма "ВИВИД" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительными решения ИФНС России N 16 по городу Москве от 18.08.2010 N 636 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 года, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Налоговый орган полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность указанных судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, основанием для привлечения ООО "фирма "ВИВИД" к ответственности за совершение налогового преступления явились результаты проведенной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве выездной налоговой проверки в период с 16.02.2010 по 15.04.2010 по вопросу соблюдения налогового законодательства (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По итогам проведенной выездной проверки инспекцией был составлен акт от 04.06.2010 N 462, на который 05.07.2010 ООО "фирма "ВИВИД" представило возражения. Также налоговым органом составлен акт от 04.06.2010 N 64 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях, за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123 НК РФ.

По результатам рассмотрения указанных актов, с учетом возражений налогоплательщика, налоговым органом вынесено решение от 18.08.2010

N 636 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании данного решения общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в виде штрафа в сумме 4 038 191 рубль, в том числе НДС- 2 264 272 рубля, налога на прибыль - 2 673 919 рублей; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 583 рубля, обществу начислены пени по НДС в сумме 3 115 449 рублей, по налогу на прибыль - в сумме 3 274 174 рубля, НДФЛ - 3 627 рублей; обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 11 321 358 рублей, налог на прибыль в сумме 13 369 598 рублей, НДФЛ - 22 917 рублей.

Общая сумма доначислений по решению составила 36 049 897 рублей, в том числе налоги в сумме 24 138 873 рубля, штрафы в сумме 4 942 774 рубля, пени в сумме 6 393 250 рублей.

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с жалобой на решение N 636 в Управление Федеральной налоговой службы России по городу Москве, по итогам рассмотрения которой заявителем получен ответ N 21-19/110449, в котором управление сообщает об отсутствии оснований для пересмотра указанного решения, за исключением перерасчета суммы недоимки, штрафа и пеней по финансово - хозяйственным отношениям ООО "фирма "ВИВИД" с ООО "ОНИКС" и ООО "СК "Вектор". В остальной части апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Полагая, что вынесенное решение противоречит нормам налогового законодательства, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования кассационной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель ООО "фирма "ВИВИД" возражал против доводов жалобы, считая их несостоятельными по основаниям, изложенным в судебных актах.

В судебных актах первой и апелляционной инстанции отражены выводы судов о том, что все расходы, включенные заявителем в книги учета доходов и расходов за 2007-2008 годы, имеют документальное подтверждение. Судами установлено, что общество действовало по договорам комиссии в качестве комиссионера, а также как продавец собственного товара. Расходы, связанные с себестоимостью товара, принадлежащего комитентам, в налогооблагаемую базу заявителем не включены в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ и статьи 346.16 НК РФ.

Установлено, что при исчислении налогооблагаемой базы общество исчислило единый налог как разницу между полученными доходами и произведенными расходами в соответствии с Налоговым кодексом РФ и основания для привлечения общества к налоговой ответственности у судов отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении спора арбитражным судом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта

закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Довод инспекции о том, что общество препятствовало осуществлению налогового контроля, не предоставив первичные документы и не обеспечив сохранность данных бухгалтерского и налогового учета, отклонены судами, поскольку не подтверждаются материалами дела. Из материалов дела следует и судами установлено, что в ходе проверки вынесено решение о привлечении общества к ответственности в виде штрафа в сумме 100 рублей за непредоставление только двух документов: книг покупок и продаж за 2007 и 2008 годы. Впоследствии до вынесения решения данные документы инспекции налогоплательщиком переданы.

Согласно выставленному в адрес общества требованию от 16.02.2010 N 03- 11/05305 налоговым органом были запрошены копии приказов о назначении директора и главного бухгалтера, об учетной политике, копии лицензий и сертификатов, оборотно - сальдовые ведомости, оборотная ведомость по счетам 20, 26, 44, карточка счета 91.1, 91.2, книги покупок и книги продаж, письменные пояснения по факту отклонения оборотов по реализации.

В вынесенных по делу судебных актах указывается на то, что поскольку в 2007-2008 годах общество применяло упрощенную систему налогообложения, оно не было обязано вести оборотно-сальдовые ведомости, а также книги покупок и продаж.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов о том, что примененный инспекцией метод расчета налогов по результатам анализа банковских выписок не предусмотрен налоговым законодательством, в связи с чем суды обоснованно посчитали его недоказанным.

Согласно пункту 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Инспекция ссылается на то, что согласно приговору от 15.10.2009 по уголовному делу N 1-791/2009 суд установил виновность Чулочниковой Т.В. в уклонении от уплаты налогов с организации путем непредоставления налоговой декларации, представление которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным. Чулочникова Т.В. знала, что при применении упрощенной системы налогообложения организация не является плательщиком НДС. ООО "фирма "ВИВИД" в период 2006-2008 годов выставляло счета-фактуры своим покупателям с выделением суммы НДС и получало с покупателей денежные средства, в том числе и указанные в качестве НДС счетах-фактурах в полном объеме, однако она как руководитель и главный бухгалтер общества не исчислила НДС, не указала его в налоговых декларациях и не представила в инспекцию.

Бухгалтерская и налоговая отчетность составлялась на основании накладных, счетов, актов сдачи-приемки, кассовых документов, выпискам по счетам.

Доводы инспекции о преюдициальности приговора Бабушкинского районного суда города Москвы по уголовному делу в отношении генерального директора общества Чулочниковой Т.В. обоснованно отклонены судами.

Как установлено в судебных актах, данное уголовное дело возбуждено не в результате налоговой проверки, оспариваемое решение инспекции не было предметом исследования в уголовном деле.

При этом судом первой инстанции также установлены указанные обстоятельства. Вместе с тем, суд при этом исходит из того, что комитенты заявителя являлись плательщиками НДС, заявитель продавал товар, полученный от комитентов, поэтому согласно действующему законодательству выставляли покупателям счета-фактуры за проданный товар с НДС. Уплачивать в бюджет поступивший от покупателей НДС был обязан комитент. ООО "фирма "ВИВИД", согласно пункту 3 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" выставляло покупателям счета-фактуры, выполняя свои обязанности комиссионера по договорам комиссии. Поэтому покупатели товара перечисляли денежные средства на расчетные счета ООО "фирма "ВИВИД", включая НДС 18% и делая ссылки на "договоры, счета, накладные, счета-фактуры".

Таким образом, ООО "фирма "ВИВИД" исходя из норм ГК РФ, как

комиссионер, заключая договор комиссии, оказывает комитенту услуги согласно договору, а комитент в рамках договора комиссии осуществляет реализацию товаров (работ, услуг), принадлежащих ему на праве собственности. Иначе говоря, комиссионер продает не собственную продукцию, а товар, который принадлежит комитенту - плательщику НДС (пункт 1 статьи 996 ГК РФ). Поэтому выставление счетов-фактур является обязанностью комиссионера. В частности, ООО "фирма "ВИВИД" реализовывало комиссионный товар по договорам поставки следующим контрагентам: ООО "Слава", ООО "Сарга", ООО "Порт-М" и выставляло данным покупателям счета-фактуры с указанием в них НДС (18%). Также счета-фактуры с указанием НДС выставлялись и всем другим покупателям, приобретавшим именно комиссионный товар, в частности, применяющим упрощенную систему налогообложения и не являющимися плательщиками НДС, например: ИП Кривобокова, ИП Логинова, ИП Мигунова, ООО "Красный мамонт" и другим. Вышеперечисленным покупателям ООО "фирма "ВИВИД" отгружало комиссионный товар и согласно пункту 3 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" выставляло покупателям счета- фактуры, выполняя свои обязанности комиссионера по договорам комиссии.

Согласно Письму Минфина Российской Федерации от 05.05.2005 N 03-04-11/98 оформление счетов-фактур не приводит к обязанности комиссионера уплачивать НДС в бюджет по товарам, реализуемым комитентом. Следовательно, в случае реализации товара через комиссионера, не являющегося плательщиком НДС, комитент обязан выполнить требования Налогового кодекса Российской Федерации, установленные для плательщиков этого налога. Посредник в сделке с третьим лицом выступает от своего имени, поэтому комиссионер должен выполнить за комитента его обязанность и предъявить счет-фактуру покупателю.

Все поступившие от продажи товаров денежные средства, за вычетом комиссионного вознаграждения, перечислялись на расчетные счета комитентов заявителя.

В качестве доказательств финансово-хозяйственной деятельности ООО "фирма "ВИВИД" представило договоры комиссии, акты приема - передачи оказанных услуг и отчеты комиссионера, накладные поставки товаров от комитентов и платежные поручения по оплате за товар комитентам.

В связи с этим у инспекции не было оснований при принятии оспариваемого решения применить статью 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция при этом ссылается на представленные в материалы дела доказательства из уголовного дела N 1-791/2009 в отношении Чулочниковой Т.В., из которых следует, что договоры комиссии отсутствуют в материалах уголовного дела, нет упоминания о них и в протоколах осмотра документов, изъятых при обыске в офисе ООО "фирма "ВИВИД", а, следовательно, указанные договоры комиссии, представленные в материалы настоящего дела, не могут являться надлежащими доказательствами в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не отражают реальной хозяйственно-предпринимательской деятельности общества.

Однако судом первой инстанции установлено, что в материалах налоговой проверки, а также рассматриваемого дела имеется ряд доказательств уважительной причины непредставления в срок и полностью ООО "фирмой "ВИВИД" документов для налоговой проверки: постановление следователя СЧ СУ при УВД по СВАО города Москвы от 31.03.2009 о проведении обыска и выемки документов, в котором не указывается, какие именно документы обязаны изъять сотрудники МВД; протокол обыска (выемки) документов в офисе ООО "фирма "ВИВИД" от 02.04.2009, из которого следует, что все изъятые документы были упакованы в коробки без их описи, лишь в ряде случаев указывались наименование отдельных папок.

В материалах уголовного дела имеется постановление следователя о производстве осмотра изъятых документов с участием представителя ООО "фирма "ВИВИД". На первых осмотрах генеральный директор присутствовала и имела возможность знакомиться с изъятыми документами, затем руководителем следственного отдела было вынесено постановление от 08.05.2009 N 09/23/4311 отмене предыдущего постановления и осмотре изъятых документов без участия представителя общества.

По запросу арбитражного суда получены копии некоторых материалов уголовного дела, в том числе перечень документов, которые были возвращены ООО "фирме "ВИВИД" после их осмотра следователем. Как следует из описи, ни один из указанных в них документов не значится в требованиях налоговой инспекции о предоставлении документов, исключение составляет требование о предоставлении книг учета доходов и расходов за 2007 и 2008 годы. В требованиях ИФНС о предоставлении документов были также запрошены документы которые организация, применяющая упрощенную систему налогообложения, вести не обязана.

Копии договоров с поставщиками (продавцами или комитентами), также как и копии договоров с покупателями, не запрашивались.

Заявителем указано, что после произведенной выемки документов в офисе организации и в связи с длительностью следствия по уголовному делу ООО "фирма "ВИВИД" практически прекратила свою хозяйственную деятельность. Генеральный директор Чулочникова Т.В. на протяжении всего 2009 года не могла осуществлять хозяйственную деятельность, сотрудники в количестве 5-ти человек уволились по собственному желанию. Поэтому предоставление большого объема документов в установленный в требованиях 10-дневный срок физически не представлялось возможным. Соответствующие письма об этом представлены в материалы дела.

Таким образом, при определении объекта налогообложения инспекцией был принят в расчет только приход денежных средств общества по расчетным счетам.

При этом Инспекция на основании пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации должна была определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Указанное требование Закона ИФНС России N 16 по городу Москве не выполнено.

Довод о предоставлении налогоплательщиком к проверке документов в отношении ООО "ОНИКС", содержащих недостоверные сведения, а именно подпись лица, личность которого не установлена, отклоняется судом кассационной инстанции.

В обоснование указанного довода инспекция ссылается на показания, полученные в ходе допроса 02.03.2010 в качестве свидетеля Филипповой В.А., где она пояснила, что никогда не являлась и не является учредителем и (или) руководителем ООО "ОНИКС", никогда не подписывала каких-либо документов от лица организации и не оформляла доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности и заключение договоров.

Такого рода показания были получены инспекцией и в отношении других контрагентов, заключивших договоры с ООО "фирма "ВИВИД", исходя из протоколов допросов их учредителей (руководителей).

Однако отрицание лицами, числящимися учредителями (руководителями) спорных контрагентов, причастности к их деятельности без наличия других доказательств само по себе не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя и отсутствии хозяйственных операций с данными контрагентами.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, само по себе подписание первичных документов неустановленными лицами при недоказанности налоговым органом недобросовестности налогоплательщика не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Отрицание лицом причастности к деятельности общества не может однозначно с бесспорностью свидетельствовать о непричастности данного лица к деятельности общества, при наличии документальных доказательств такой причастности.

Между тем, судами установлено, что в оспариваемом решении налогового органа не содержится соответствующих доказательств и не установлено обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Отсутствие у проверяющих информации о предоставлении либо непредоставлении третьими лицами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту налогового учета (ООО "КвартаЛ", ООО "СК "Вектор", ООО "Доминго", ООО "Оникс" и остальные организации-контрагенты ООО "фирма "ВИВИД") не является подтверждением того, что в 2007-2008 годах ООО "фирма "ВИВИД" не имело хозяйственных взаимоотношений с данными организациями.

Судами установлено, что реальные хозяйственные операции с данными организациями осуществлялись, заключались договоры комиссии или посреднических услуг, купли-продажи. Факт отсутствия информации по указанным организациям не является подтверждением несовершения сделок с данными организациями ООО "фирма "ВИВИД". Общество при выборе своих контрагентов проявило должную осмотрительность, были заключены договоры комиссии, подписывались акты приема - передачи оказанных посреднических услуг. У ООО "фирма "ВИВИД" отсутствовали основания полагать, что комиссионные договоры, накладные, счета-фактуры подписаны неустановленными лицами, поскольку все контрагенты заявителя свои обязательства перед ним исполнили. Указанные организации, как и другие контрагенты, были проверены по сделкам в объеме существующих возможностей. Были использованы данные с сайта ФНС России, согласно которым данные организации внесены в ЕГРЮЛ, имеют юридический адрес. В конце 2009 года были также получены сведения из ЕГРЮЛ, в которых сообщалось, что данные организации являются действующими. Другую информацию по упомянутым организациям ООО "фирма "ВИВИД" получить не могла в силу ограничения законом получения доступа к коммерческой информации более расширенного свойства. Копии полученных сведений были представлены заявителем в материалы дела.

Инспекция ссылается на то, что ООО "фирма "ВИВИД" в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, так как доходы за 2007 год превысили 20 миллионов рублей. Между тем, судом первой инстанции установлено, что ООО "фирма "ВИВИД" данное право на применение УСН не утратило и не должно было исчислять и уплачивать налог на прибыль организаций в соответствии с общим режимом налогообложения. Инспекция также в нарушение статей 41, 247 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду), не определила сумму расходов на приобретение товаров, на которую подлежал уменьшению размер вмененного в ходе проверки дохода.

Вместе с тем, являясь комиссионером, ООО "фирма "ВИВИД" учитывало доходы от своей деятельности в виде комиссионного вознаграждения и в виде выручки от продажи собственного товара. Общая сумма доходов за 2007-2008 годы не превысила 20 миллионов рублей, следовательно, организация не утратила право на применения упрощенной системы налогообложения и не должна была исчислять и уплачивать налог на прибыль.

Таким образом, Федеральный арбитражный суд Московского округа приходит к выводу, что судами первой и апелляционной инстанций правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения, требования норм процессуального права соблюдены.

Доводы кассационной жалобы налогового органа аналогичны доводам апелляционной жалобы, направлены на переоценку собранных по делу доказательств и в соответствии со статьей 288 АПК РФ не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемых судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 15 марта 2012 г. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 13 июня 2012 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-137930/10-118-790 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС РФ N 16 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н.Нагорная

Судьи

Н.В.Буянова С.И.Тетёркина