Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2012 г. N Ф05-8872/12 по делу N А40-112753/2011

г. Москва

16 ноября 2012 г.

Дело N А40-112753/11-75-453

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Жукова А.В.,

судей Антоновой М.К., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от заявителя: Жигина А.А. дов. от 06.10.11, Гордеева Т.А. дов. от 06.10.11, Никифоров А.А. дов. от 06.10.11,

от ответчика: Горчилин И.О. по дов. от 02.10.12, Клусов А.Д. по дов. от 21.06.12, Овчинникова Н.Ю. дов. от 27.01.12, Грибков И.С. дов. от 02.03.12,

рассмотрев 15.11.2012 г. в открытом судебном заседании кассационную

жалобу ответчика МИ ФНС России N 50 по городу Москве

на решение от 20.02.2012

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Нагорной А.Н.

на постановление от 04.05.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Сафроновой М.С.,

по заявлению АКБ "РОСБАНК" (ОАО) (правопреемник ЗАО Коммерческий акционерный банк "Банк Сосьете Женераль Восток" (ОГРН 1027739460737)

к МИ ФНС России N 50 по городу Москве

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

АКБ "РОСБАНК" (правопреемник ЗАО Коммерческий акционерный банк "Банк Сосьете Женераль Восток) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 50 по городу Москве от 31.03.2011 N 478 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в сумме 7 700 448 руб., пени по налогу на прибыль в размере 317 608,56 руб., пени по налогу на прибыль и штрафа по налогу на прибыль по пунктам 1.2 и 2.2 резолютивной части оспариваемого решения; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 24 713 995 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 547 141,99 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 144 657,20 руб.; предложения уплатить перечисленные начисления по выездной проверке за 2007-2008 гг.

Решением от 20.02.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением от 04.05.2012 апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение норм материального права и на несоответствие выводов судов установленным ими обстоятельствам по делу.

При этом налоговый орган считает, что судами неправильно истолкованы положения ст. ст. 301, 304, 326 НК РФ в редакции 2007-2008 гг., поскольку банк неправомерно включил убытки в общую налоговую базу по форвардным сделкам (ФИСС) в сумме 29 370 900 руб. и встречных к ним конверсионным сделкам и операциям СВОП (сделки продажи иностранной валюты с отсрочкой исполнения) в сумме 2 714 300 руб., учитывая, что факта поставки валюты не было, а имел место взаиморасчет по результатам неттинга (зачета). Целью Банка по спорным форвардным сделкам не было действительное приобретение долларов США, а закрытие валютных позиций ЗАО "БСЖВ" - соблюдение нормативов величины открытой валютной позиции (ОВП). Данные сделки являлись "зеркальными" по отношению к форвардным сделкам банка с "сестринской" компанией ООО "РУСФИНАНС". Таким образом, условия использования льготы, предоставляемой п. 5 ст. 304 НК РФ, банком не соблюдены.

Кроме того, согласно разъяснениям действующего законодательства на спорный период, не предусмотрена возможность переквалификации сделки в случае, когда сделка изначально заключена на условиях поставки базисного актива, а в последующем применен механизм взаимозачета (неттинга), что не применимо к спорным сделкам, поскольку при заключении форвардных сделок изначальным приоритетом банка являлось закрытие сторонами встречных позиций, направленным на реализацию спекулятивного интереса..

Также, инспекция заявляет о неправомерности квалификации оспариваемой выручки по услугам для целей НДС по п. 2.4.1 решения, поскольку позиция заявителя заключается в освобождении от НДС доходов от посреднической деятельности (деятельности по оказанию эксклюзивных услуг) высокооплачиваемыми сотрудниками мультинациональной группы только потому, что доходы банк получил на основании нормы пп.3 п.3 ст. 149 НК РФ, хотя данные услуги не являлись размещением средств банком, т.е. не связаны с банковской операцией.

При этом нормы п.п. 1-2 ст. 162 НК РФ неприменимы к спорным доходам по соглашениям возмездного оказания услуг, т.к. спорные услуги НДС облагаются, не являясь процентным вознаграждением банка за организацию привлечения финансирования, а самостоятельными услугами на возмездной основе.

По пункту 2.4.3 инспекция указывает, что услуга банка-организатора, являющегося нерезидентом Российской Федерации, оказанная российскому клиенту исходя из квалификации услуг в качестве информационно-консультативных по настоящему делу будет согласно требованиям п. 1 ст. 146 и п. 1 ст. 148 НК РФ признаваться облагаемой НДС и оказанной на территории РФ с корреспондирующей обязанностью российского клиента как налогового агента удержать при выплате НДС по ставке 18 процентов и, соответственно, перечислить в бюджет.

В судебном заседании и в дополнительных объяснениях по делу представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах, в письменном отзыве на жалобу просят оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, проверив доводы кассационной жалобы и возражения на них, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления.

Как правильно установлено судами, в проверяемых периодах Банк заключал и исполнял срочные и наличные (кассовые) сделки на покупку и на продажу валюты (долларов США) на межбанковском рынке по соглашениям с ООО КБ "СИТИБАНК Т/О", ЗАО "Международный Московский Банк" (ЗАО "ММБ"), ООО "Эйч-Эс-Би-Си Банк (РР)".

Согласно Учетной политике Банка к сделкам ФИСС были отнесены все форвардные сделки по купле-продаже валюты (базисного актива). Кроме того, к ФИСС относились любые другие срочные сделки, исполнение которых осуществлялось сторонами не ранее третьего дня после их заключения. Следовательно, сделки, исполнение которых осуществляется в течение двух дней после заключения, признавались наличными (кассовыми) сделками (или сделками с отсрочкой исполнения в терминологии норм НК РФ). Такой подход к классификации срочных сделок соответствовал установленному Банком России для целей бухгалтерского учета.

В целях налогообложения прибыли банки имели право учитывать убытки по сделкам с ФИСС, предусматривающим исполнение путем поставки валюты также, как и убытки по наличным (кассовым) сделкам на покупку/продажу валюты - в составе налоговой базы, определяемой в порядке ст. 274 НК РФ, т.е. общей налоговой базы (абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ).

Банк в целях налогообложения прибыли применял положения абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ и учитывал убытки по заключенным на межбанковском рынке форвардным и наличным сделкам в расчете общей налоговой базы по налогу на прибыль.

Отклоняя доводы налогового органа о неправомерном занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль, рассчитываемой в порядке ст. 274 НК РФ, исполнением беспоставочных срочных сделок (ФИСС, в т.ч. переквалифицированных из наличных сделок), суды пришли к выводу, что акт зачета (неттинг) по спорным сделкам не является основанием для переквалификации поставочных срочных сделок в расчетные (беспоставочные) с соответствующими налоговыми последствиями.

При этом суды исходили из того, что квалификация срочной сделки как поставочной или расчетной осуществляется на момент заключения соглашения (сделки), а не по способу исполнения, зачет по поставочным сделкам является допустимым с точки зрения закона и не является основанием для переквалификации ФИСС, т.к. экономическая и правовая природа сделки не меняется в зависимости от способа исполнения.

Согласно Постановлению от 20.02.01 г. N 3-П Конституционного Суда РФ, налоговое законодательство не призвано ограничивать налогоплательщиков в выборе способа исполнения обязательств.

Сделки СВОП были заключены со сроком исполнения не более 2 дней, что в соответствии с Учетной политикой Банка не позволяет считать их сделками с ФИСС (стр. 12 решения суда). Судом учтено то, что с 01.01.10 г. законодатель изменил редакцию ст. 301 и ст. 326 НК РФ, согласно которым сделки, квалифицированные как поставочные ФИСС, а также сделки на поставку базисного актива с отсрочкой исполнения, не подлежат переквалификации в расчетные сделки в случае прекращения обязательств способами, отличными от надлежащего исполнения.

Суд согласился с доводом заявителя о том, что законодатель не ввел новый порядок учета убытков по ФИСС, но закрепил на законодательном уровне ранее существовавшую позицию Минфина РФ в отношении порядка квалификации поставочных сделок, закрытых неттингом, в целях прекращения споров с налоговыми органами

Довод налогового органа о том, что одним из процессуальных оснований признания недействительным ненормативного акта в части п. 2.1.3 явился вывод судов о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки - дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 14 ст. 101 НК РФ) отклоняется судом кассационной инстанции исходя из следующего.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ст. 101 НК РФ не возлагает на налоговый орган обязанности по составлению справки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и ее отсутствие не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и не ведет к отмене ненормативного акта.

Однако ошибочность вывода о нарушении процедуры налоговой проверки на правильность выводов судов по существу настоящего спора не влияет.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая оценка с учетом совокупности материалов дела и представленных доказательств, оснований для отмены судебных актов в порядке ст. 288 АПК РФ не имеется.

Право оценки обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемых судебных актов, не принадлежит суду кассационной инстанции в силу пределов рассмотрения дела и полномочий кассационной инстанции, определенных ст. ст. 286 и 287 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение от 20.02.12 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-112753/11-75-453 и постановление от 04.05.12 Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.В.Жуков

Судьи

М.К.Антонова Э.Н.Нагорная