Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2012 г. N Ф05-13606/12 по делу N А40-38763/2012

г. Москва

27 ноября 2012 г.

Дело N А40-38763/12-130-365

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шуршаловой Н.А.,

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя ЗАО "ЛЕКРУС": Арбекова А.В. (дов. от 12.11.12)

от ответчика ФАС России: Киселева О.В. (дов. N 11А/28173 от 30.08.12)

от третьих лиц Министерство обороны Российской Федерации: Бабкина Е.Н. (дов. N 2723А от 14.02.12)

рассмотрев 26 ноября 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г.,

принятое судьей Андрияновой С.М.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г.,

принятое судьями Каменецким Д.В., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-38763/12-130-365,

по заявлению ЗАО "ЛЕКРУС" (ИНН: 7720506604, ОГРН: 1047796253768)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН:7703516539, ОГРН: 1047796269663),

о признании недействительным и отмене решения,

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации (ИНН: 7704252261, ОГРН: 1037700255284), ОАО "Единая Электронная торговая площадка" (ИНН: 7707704692, ОГРН:1097746299353)

УСТАНОВИЛ: 14 октября 2011 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов и на сайте открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" (ОАО "Единая электронная торговая площадка") в сети Интернет (www.roseltorg.ru) Министерством обороны Российской Федерации было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2011 г. (энзистал) Лот N 56 N 0173100004511003248.

По решению аукционной комиссии, согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N УГЗ-11/480 от 31 октября 2011 г. участником, занявшим первое место (победителем), признано закрытое акционерное общество "Лекрус" (ЗАО "Лекрус").

07 ноября 2011 г. заказчиком в адрес оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта без электронно-цифровой подписи.

14 ноября 2011 г. от заявителя в адрес оператора электронной площадки поступил протокол разногласий, который был направлен заказчику.

17 ноября 2011 г. заказчиком в адрес оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта без электронно-цифровой подписи. Указанный проект оператором электронной площадки был направлен в адрес заявителя 17 ноября 2011 г.

21 ноября 2011 г. заявителем в адрес оператора электронной площадки направлены подписанные электронно-цифровой подписью проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта. Указанные документы оператором электронной площадки направлены заказчику.

25 ноября 2011 г. заказчиком опубликован протокол отказа от заключения государственного контракта. Согласно протоколу ЗАО "Лекрус" признан Министерством обороны Российской Федерации уклонившимся от заключения государственного контракта по ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

29 ноября 2011 г. ЗАО "Лекрус" обратилось с жалобой на действие государственного заказчика, выразившееся в незаконном признании ЗАО "Лекрус" уклонившемся от заключения контракта.

13 декабря 2011 г. комиссией Федеральной антимонопольной службы России (ФАС России) вынесено решение по делу N К-2717/11 (мотивировочная часть от 16 декабря 2011 г. N ГЗ/02923), в соответствии с которым жалоба признана необоснованной.

На основании протокола от 25 ноября 2011 г. об отказе от заключения государственного контракта, и на основании решения Комиссии ФАС от 13 декабря 2011 г. по делу N К-2717/11, Министерство обороны Российской Федерации представило в ФАС России сведения в отношении ЗАО "Лекрус" для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

01 февраля 2012 г. комиссией ФАС России вынесено решение по делу N Р-3/12 о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков. Решением ЗАО "Лекрус" признано уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения контракта и внесение заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков.

ЗАО "Лекрус" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании решения незаконным, считая, что оно не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в предпринимательской деятельности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Единая Электронная торговая площадка" и Министерство обороны Российской Федерации (заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г., требования удовлетворены по заявленным основаниям.

В кассационной жалобе Министерство обороны Российской Федерации просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что суды неправильно применили нормы материального права, регулирующие порядок рассмотрения дел, связанных с порядком включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Лекрус" просит кассационную жалобу отклонить, считая принятые судебные акты законными и обоснованными.

В заседании кассационной инстанции представители Министерства обороны Российской Федерации и ФАС России поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ЗАО "Лекрус" возражал против её удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 22 ноября по 26 ноября.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей явившихся лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в редакции от 12 декабря 2011 г.) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об аукционе.

Информационной картой документации об аукционе в электронной форме установлено требование о представлении обеспечения исполнения государственного контракта.

Согласно части 11 статьи 41.12 закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного в случае, если такой участник открытого аукциона не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу ч. 2 ст. 19 того же закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что оспариваемое решение ФАС России противоречит Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в редакции от 12 декабря 2011 г.) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности. Указал на отсутствие умысла у ЗАО "Лекрус" по уклонению от заключения государственного контракта.

Суд кассационной инстанции соглашается с такими выводами суда.

Так, Министерство обороны Российской Федерации, признавая ЗАО "Лекрус" уклонившимся от заключения государственного контракта, и ФАС России, принимая оспариваемое решение, основывались на информации, предоставленной заказчику УФНС России по г. Москве от 18 ноября 2011 г. N 13-11/112150, свидетельствующей о недобросовестности поручителя ООО "Капитал Строй".

Суд установил, что ответ УФНС России по г. Москве не подтверждает соответствие данных, содержащихся в бухгалтерской и налоговой отчетности, информации, предоставленной ООО "Капитал Строй" (поручитель).

Однако сведений о недостоверности либо непредставлении в установленном порядке бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Капитал Строй" ответ УФНС России по г. Москве не содержит.

Представленная ЗАО "Лекрус" отчетность ООО "Капитал Строй" имеет отметку налогового органа о ее получении, заверенную подписью должностного лица.

При этом из содержания исходящего письма УФНС России по г. Москве усматривается, что данный ответ дан на запрос от 12 августа 2011 г. N 255/2/2259.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено только 14 октября 2011 г. (спустя два месяца).

Таким образом, вывод суда о том, что бухгалтерская отчетность поручителя, представленная ЗАО "Лекрус", не могла быть объектом запроса, на который УФНС России по г. Москве дан ответ, является правильным.

Кроме того, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Судом сделан правильный вывод о том, что не доказан факт уклонения заявителем от заключения государственного контракта, то есть совершения обществом именно виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику обеспечения исполнения государственного контракта в закрепленный срок, а потому включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не является необходимой мерой ответственности и несоразмерно характеру допущенного нарушения.

Довод кассационной жалобы о том, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при избрании поручителя, а также о несовершении необходимых действий по его проверке, опровергается материалами дела, из которых видно, что им предпринимались такие действия как запрос выписки из ЕГРЮЛ по ООО "Капитал Строй", проверка поручителя по картотеке Высшего Арбитражного Суда РФ, проверка поручителя по сайту ФНС РФ в разделе "проверка контрагента", получение нотариальной копии устава ООО "Капитал Строй", а также иных учредительных документов.

Более того, ЗАО "Лекрус" имело в резерве на своем складе весь объем лекарственных средств для поставки в рамках государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, что заявителем предприняты все возможные действия, направленные на заключение государственного контракта.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку собранных судом доказательств по делу и в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут служить основанием к отмене судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. по делу N А40-38763/12-130-365 - оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.А.Шуршалова

Судьи

М.В.Борзыкин Р.Р.Латыпова