Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2012 г. N Ф05-13201/12 по делу N А40-30360/2012

г. Москва

28 ноября 2012 г.

Дело N А40-30360/12-154-284

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" - Федорова А.А., доверенность N 1 от 07.02.2012 г.,

от заинтересованного лица: Государственного природоохранного бюджетного учреждения "Мосэкомониторинг" - Марченковой Т.В., доверенность N 524 от 24.09.2012 г; Петрищевой И.А., доверенность N 674 от 20.11.2012 г; Зориной Ю.А., доверенность N 680 от 22.11.2012 г.; Никитича Е.В., доверенность N 526 от 24.09.2012 г.,

от третьих лиц: 1) Федеральной антимонопольной службы - не явился, извещен, 2) открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен, 3) общества с ограниченной ответственностью "Техноснаб" - не явился, извещен,

рассмотрев 20 - 22 ноября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" (заявителя)

на решение от 23 мая 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 15 августа 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Векличем Б.С., Румянцевым П.В.

по делу N А40-30360/12-154-284

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" (ОГРН.1117746726350)

к Государственному природоохранному бюджетному учреждению "Мосэкомониторинг" (ОГРН.1037704013489)

об оспаривании ненормативного правового акта

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба, открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", общество с ограниченной ответственностью "Техноснаб"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к государственному природоохранному бюджетному учреждению "Мосэкомониторинг" (далее - учреждение), с учетом уточнений, о признании незаконным решения о признании уклонившимся от заключения контракта, оформленного протоколом об отказе от заключения контракта от 01.12.2011 N 0373200218411000019-4.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, арбитражные суды исходили из того, что заявителем не представлено надлежащего обеспечения, в связи с чем, решение заказчика об отказе от заключения контракта является правомерным.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает, что имеющиеся расхождения свидетельствуют о недостоверности налоговой отчетности поручителя, однако для целей определения соответствия поручителя установленным критериям значение имеет исключительно бухгалтерская отчетность, которая соответствовала данным, представленным в ИФНС, что и подтверждено последней.

Учреждение и третьи лица отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции с 20 ноября 2012 года по 22 ноября 2012 года объявлялся перерыв, после перерыва кассационная жалоба рассмотрена в том же составе суда и при участии заявителя и государственного заказчика.

Представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая вынесенные судебные акты законными и обоснованными.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие неправильного применения норм материального права, а кассационная жалоба удовлетворению с вынесением нового судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.10.2011г. государственным природоохранным бюджетным учреждением "Мосэкомониторинг" путем проведения открытого аукциона размещен государственный заказ на право заключения государственного контракта на закупку мобильных комплексов для обслуживания автоматических станций контроля загрязнения атмосферного воздуха.

Согласно Протоколу подведения итогов аукциона от 14.11.2011 N 2 заявитель признан победителем аукциона.

24.11.2011г. обществом направлены оператору электронной площадки проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (Договор поручительства от 16.11.2011 N ТЕ-208-11, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Техноснаб"), подписанные электронной цифровой подписью, а также копии бухгалтерской отчетности за 2009, 2010 годы, 9 месяцев 2011 года.

С целью подтверждения достоверности представленных документов в отношении поручителя заказчиком направлен запрос в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по городу Москве.

30.11.2011г. подписан Протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта.

Не согласившись с решением учреждения, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя).

Соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году.

Из материалов дела видно, что в качестве обеспечения обществом представлен Договор поручительства от 16.11.2011 N ТЕ-208-11, к которому приложены копии бухгалтерской отчетности общества с ограниченной ответственностью "Техноснаб" за 2009, 2010 годы, 9 месяцев 2011 года.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суды исходили из факта представления заявителем ненадлежащего обеспечения, поскольку поручителем согласно письма ИФНС N 4 по городу Москве не представлялись налоговые декларации по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, представленные поручителем упрощенные налоговые декларации за 2009 и 2010 годы не отражали выручку от реализации, при наличии основных средств налог на имущество не начислялся, поручитель имеет задолженность по уплате налоговых платежей и является поручителем у ряда других организаций.

Между тем, в письме ИФНС N 4 по городу Москве от 29.11.2011 N16-18/073597 указано, что бухгалтерская отчетность ООО "Техноснаб" за 2009-2010 годы соответствует отчетности, сданной в налоговый орган.

Согласно данным бухгалтерской отчетности, ООО "Техноснаб" полностью отвечает требованиям, предъявляемым частью 20 статьи 41.12 Закона о защите конкуренции к поручителям.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, обществом были представлены все необходимые документы, подтверждающие полное соответствие поручителя предъявляемым требованиям, что подтверждается бухгалтерской отчетностью поручителя аналогичной той, которая сдавалась им в налоговый орган.

При этом, по смыслу статьи 41.12 Закона о защите конкуренции единственным документом, на основании которого проверяется соответствие поручителя предъявляемым требованиям, выступает бухгалтерская отчетность.

Следовательно, непредставление ряда налоговых деклараций, недостоверность отраженных в них сведений и (или) неуплата/неполная уплата налогов не являются основаниями для признания поручителя несоответствующим требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта у учреждения не имелось.

В связи с тем, что судами установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, полно и всесторонне исследованы представленные в дело доказательства, однако, неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции считает возможным отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

При обращении с апелляционной и кассационной жалобами общество согласно чекам-ордерам от 17.09.2012г. СБ N 9038 филиал N1084 операция 277 терминал 2 и от 15.06.2012г. СБ N 9038 филиал N409 операция 182 терминал 4 оплатило госпошлину в сумме 4 000 рублей, соответственно по 2000 руб. по каждому из чеков.

Между тем, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской федерации" при обжаловании судебных актов государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей для юридических лиц.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах, излишне оплаченная при обращении в суд с апелляционной и кассационной жалобами государственная пошлина в сумме 2 000 рублей (т.е. по 1000 рублей по каждому из чеков), подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Понесенные же заявителем судебные расходы по оплате государственной пошлины в установленных порядке и размере за рассмотрение дела в судах первой (2000 руб.), апелляционной (1000 руб.) и кассационной (1000 руб.) инстанциях, а всего в размере 4000 руб. в силу ст. 110 АПК РФ подлежат возмещению Государственным природоохранным бюджетным учреждением "Мосэкомониторинг".

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 года по делу N А40-30360/12-154-284 - отменить.

Признать незаконным решение Государственного природоохранного бюджетного учреждения "Мосэкомониторинг" о признании общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" уклонившимся от заключения контракта, оформленного протоколом от 01.12.2011г. N 0373200218411000019-4 (0373200218411000019-5) об отказе от заключения контракта N 31.

Взыскать с Государственного природоохранного бюджетного учреждения "Мосэкомониторинг" (ОГРН.1037704013489) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" (ОГРН.1117746726350) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4000 рублей за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанциях.

Возвратить из Федерального бюджета в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно Производственная Компания "Заря" (ОГРН.1117746726350) излишне уплаченную государственную пошлину в размере:

- 1000 рублей по чеку-ордеру от 17.09.2012г. СБ N 9038 филиал N1084 операция 277 терминал 2;

- 1000 рублей по чеку-ордеру от 15.06.2012г. СБ N 9038 филиал N409 операция 182 терминал 4.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин Р.Р.Латыпова