Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2012 г. N Ф05-11868/12 по делу N А40-49445/2011

Москва

14 ноября 2012 г.

Дело N А40-49445/11-68-415

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей И.В. Чалбышевой, А.А. Малюшина,

при участии в заседании:

от истца - Киреев СВ, дов. от 17.01.2012, Макаренко ЕМ, дов. от 09.06.2012,

от ответчика - Шаповалов АГ, дов. от 19.04.2012, Сали ШО, дов. от 01.02.2012,

от третьего лица -

рассмотрев 07 ноября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Горнопроходческих работ N 1"

на решение от 05 июля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поповой О.М.,

и постановление от 31 августа 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чепик О.Б., Порывкиным П.А., Сабировой М.Ф.,

по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью "Геосистема" (Москва, ОГРН 1087746117689)

к Открытому акционерному обществу "Горнопроходческих работ N 1" (Москва, ОГРН 1027739135820)

третье лицо: Закрытое акционерное общество "Московская инжиниринговая компания"

о взыскании 58 351 095 руб. 87 коп.,

и по встречному иску о признании актов недействительными

УСТАНОВИЛ:

ООО "Геосистема" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Горнопроходческих работ N 1" (далее - ответчик) о взыскании 58 351 095 руб. 87 коп. задолженности в оплате за выполненные работы по договору подряда N 8 от 09.10.2010.

Спор рассмотрен с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Закрытого акционерного общества "Московская инжиниринговая компания" (далее - ЗАО "МИК").

Совместно с первоначальным иском судом рассмотрен встречный иск ответчика к истцу о признании недействительными односторонних актов сдачи-приемки работ по формам КС-2 от 31.10.2010, N 2 от 30.11.2010, N 3 от 31.12.2010, N 4 от 28.02.2011, N 5 от 31.03.2011.

Решением суда от 05.07.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 31.08.2012, первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с судебными актами, обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить. В жалобе ответчик указывает на неправильное применение судом норм материального права - статей 721, 743, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылается на возможность заявления возражений по качеству, объему и стоимости работ по двусторонним актам, в том числе по актам на скрытые работы, несмотря на их подписание, на несоответствие выводов суда об отсутствии мотивированных возражений по односторонним актам истца о сдаче работ, так как мотивом отказа от подписания актов указано несоответствие объемов выполненных работ в актах фактическим. Ответчик обращает внимание суда кассационной инстанции на тот факт, что, ссылаясь на неуказание в мотивированном отказе конкретных дефектов и перечня невыполненных работ, суды не учли, что с участием истца 19.04.2011, 21.04.2011, 09.06.2011 ответчиком проводились обследования строительного объекта, а доводы суда об отсутствии полномочий на участие в осмотрах представителя истца не учитывают, что этот же представитель от имени истца участвовал в осмотре в рамках судебной экспертизы.

Ответчик указывает в жалобе на нарушение и неприменение судами процессуальных норм, в том числе статей 71, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает необоснованным непринятие судами заключения судебной экспертизы от 14.11.2011, поскольку предметом спора было выполнение истцом работ в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и надлежащего качества, а экспертизой установлено, что выполненные работы не соответствуют проектной документации, исполнительная документация не соответствует фактически выполненным работам, работы выполнены некачественно, отсутствует герметичность строительной конструкции, имеются трещины в стенах траншеи (вынос грунта), что приводит к попаданию в нее воды, дефекты являются следствием нарушений, допущенных истцом при производстве работ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, истец возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на доводы отзыва.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направило.

Кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит решение и постановление подлежащими отмене по следующим основаниям.

Судами правильно правоотношения сторон квалифицированы как отношения строительного подряда, которые регулируются положениями параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Разрешая спор, суды обеих инстанций установили, что 09.10.2010 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор N 8, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить специальные работы по устройству грунтоцементных свай методом jet-технологии (конструкции траншеи N 61а - N 63а; 63а - 70а; 70а - 71а) "Участок магистрали 4-го транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе (2-й пусковой комплекс) Перекладка коллектора р. Нищенка в районе переустройства ж.д. путей (3 этап) (заказ N 06-004)".

Ориентировочная цена за выполненные работы по договору составляет 167 085 561 руб. 91 коп.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчике обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Удовлетворяя первоначальный иск, суды пришли к выводам, что работы выполнены истцом в полном объеме, акты о приемке выполненных работ не подписаны ответчиком без мотивированных возражений, в связи с чем работы считаются принятыми. Суды, оценив заключение судебной экспертизы, проведенной Государственным учреждением Российский федеральный центр судебной экспертизы, и пояснения эксперта в судебном заседании в совокупности с другими доказательствами, пришли к выводам, что экспертное заключение содержит порочные выводы о некачественном выполнении работ, о несоответствии работ проектной документации, об объемах выполненных работ в связи с применением ненаучной методики исследования при производстве экспертизы и применением СНиПов, которые не содержат требований к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии.

При этом суды основывались на научно-техническом экспертном заключении Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова от 11.03.2012, которое получено истцом во внесудебном порядке и приобщено к материалам дела, на актах скрытых работ, односторонних актах сдачи работ.

Суды указали, что в заключении судебной экспертизы от 14.11.2011 приведены результаты георадарного контроля конструкции, при этом для оценки качества выполненных истцом работ по закреплению грунтов методом jet-технологии использованы ссылки на СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" и СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты", однако, как следует из научно-технического экспертного заключения Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова, СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" не содержат требования к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии ("Jet-Grouting"), в связи с чем, не могут быть применены для оценки качества работ, выполненных по струйной технологии, актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" содержит требования к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии ("Jet-Grouting"), однако указанная редакция на дату проведения экспертизы в действие не вступила. Суды указывают, что согласно заключению Института им. Н.М. Герсеванова геофизические методы исследований, в т.ч. георадарный, являются косвенными методами, достоверность которых зависит от интерпретации результатов, и не могут быть применены при оценке качества и объема выполненных работ, в том числе с учетом частичного демонтажа закрепленного грунта и наличия возведенных на его месте железобетонных конструкций коллектора.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов об установлении фактов выполнения истцом работ в полном объеме, надлежащего качества и в соответствии с проектной документацией, о признании ненадлежащим доказательством заключения судебной экспертизы, о том, что в данном споре вопросы права возможно разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Ставя под сомнение экспертное заключение, суд сослался на неправильное применение экспертами специальных норм и правил (СНиПов), на недопустимость при оценке качества и объема выполненных работ применения геофизических методов исследований, в т.ч. георадарного, каковой, по мнению суда, является косвенным методом. То есть, суды пришли к выводам, что примененная экспертами методика глубинного зондирования с использованием георадара для определения количества столбов в основании траншеи не является научно обоснованной.

Данные основания признания выводов судебной экспертизы порочными не являются правовыми, для такого мнения необходимо обладать специальными познаниями в области строительства, в том числе специального строительства оснований и подземных сооружений, и в области физики. Суды такими знаниями не обладают, самостоятельно такие выводы сделать не могут. При опросе в судебном заседании эксперта, проводившего судебную экспертизу, судом не выяснялся вопрос об обоснованности методики исследования, возможности ее применения, об утверждении такой методики в установленном порядке.

Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия обоснованных сомнений в правильности методики проведения экспертных исследований и сомнений в выводах экспертов.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2). В необходимых случаях комиссионная экспертиза может быть назначена комплексная, когда необходимы специальные познания в разных специальностях.

Если сомнения у суда возникли в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Научно-техническое экспертное заключение Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова от 11.03.2012 не является экспертным заключением в понимании статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а может быть использовано как иное письменное доказательство, мнение специалиста по вопросу, требующему специальных познаний.

Такое доказательство не может быть положено в основу оценки правильности методики исследований и выводов судебной экспертизы, в том числе и в совокупности с иными доказательствами. Оно может быть использовано при разрешении вопроса о необходимости назначения дополнительной или повторной экспертизы.

Довод апелляционного суда о том, что ответчиком не оспорены в установленном порядке выводы Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова ошибочен ввиду изложенного, как основанный на неправильном применении положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания.

Суду надлежало в случае обоснованности сомнений в выводах, содержащихся в заключении судебной экспертизы, их неустранимости путем вызова эксперта в судебное заседание. назначить по делу дополнительную или повторную экспертизу в зависимости от рода сомнений.

Судебным экспертом сделаны выводы о том, что конструкция ограждения траншеи выполнена из одного ряда грунтоцементных свай вместо двух рядов по проекту, такие работы не соответствуют проектной документации, исполнительная документация (акты скрытых работ и исполнительные схемы к актам соответствуют проектной документации, но не соответствуют фактически выполненным истцом работам и фактическому состоянию строительной конструкции, в массиве свай стен ограждения траншеи из грунтобетона имеются разрывы из-за некачественной их цементации в виде наличия грунтов, не закрепленных в процессе цементации, сваи местами не сформировались из грунтобетона с высокими несущими и противофильтрационными свойствами, что способствовало поступлению грунтовых вод в конструкцию траншеи после ее вскрытия, что не соответствует требованиям о качестве, предъявляемым к результату данных работ нормативно-техническими документами в сфере строительства, на качество работ не могло повлиять неправильное использование их результата.

При наличии таких выводов, наличии в деле мотивированных возражений ответчика по подписанию актов приемки работ со ссылкой на несоответствие указанных в актах объемов работ фактически выполненным, актов от 19.04.2011, 21.04.2011 обследования сторонами строительной площадки с указанием дефектов работ, в том числе о протечке основания коллектора (траншеи), несоответствии основания исполнительным чертежам, об отсутствии второго ряда свай и других, соответствующих обнаруженным также экспертом дефектам в работах и исполнительной документации, положений статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает ошибочной позицию судов, обосновывающих факты выполнения работ в полном объеме, надлежащего качества и в соответствии с проектной документацией как установленные на основании односторонних актов сдачи работ, подписанных только истцом, актов скрытых работ, порочность которых в объеме и видах работ обнаружена экспертом, актов сверки расчетов и отклонении мотивов отказа подписания актов приемки работ ответчиком по мотиву отсутствия в письмах указания точных дефектов и объемов невыполненных работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода

То есть, при отсутствии СНиПов, регулирующих требования к данному виду работ, результат работ должен соответствовать по качеству условиям договора и требованиям обычно, предъявляемым к таким работам. Требование о целостности траншеи и отсутствии протечек относится к разумным обычно предъявляемым требованиям к такого рода работам, в пределах всего гарантийного срока как минимум.

Следует отметить, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, тем более - по одностороннему акту сдачи работ. А наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Поскольку такие возражения со стороны заказчика имели место, в том числе и до возникновения спора в суде, принимая во внимание значимость и вопросы безопасности построенного спорного объекта, судом правомерно была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

А вот вывод суда о возможности рассмотрения спора по имеющимся доказательствам, исключив из числа доказательств заключение экспертизы, является ошибочным, противоречащим позиции самого суда при назначении экспертизы.

Имеющиеся противоречия в объемах работ, указанных в актах выполненных работ, актах скрытых работ и актах обследования, а также в вопросах качества работ, судом не устранены.

Исключение из числа доказательств заключения судебной экспертизы без проведения дополнительной или повторной экспертизы привело к неполноте исследования юридически значимых для дела обстоятельств, результатам чего явились выводы судов, противоречащие обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции оставляет в силе судебные акты по встречному иску, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Требование о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается одновременно с иском о взыскании стоимости работ в качестве возражений ответчика по иску о взыскании стоимости работ на основании таких актов, а поэтому не является надлежащим способом защиты в форме самостоятельного (встречного) искового требования.

При новом рассмотрении дела односторонние акты получат оценку суда в качестве доказательств по спору по первоначальному иску.

При таких обстоятельствах, учитывая неполную оценку как каждого имеющегося доказательства, так и взаимной связи доказательств в их совокупности, необоснованное исключение экспертного заключения судебной экспертизы из числа доказательств, приведшие к вынесению необоснованных решения, постановления, в которых выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, по основаниям, предусмотренным частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные акты в части первоначального иска подлежат отмене, дело подлежит направлению в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для вынесения нового судебного акта.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исследовать все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи, проверить все доводы сторон, в случае необходимости и наличия оснований для этого (неустранения сомнений) назначить дополнительную или повторную судебную экспертизу и при правильном применении норм материального права и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

В силу части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 года по делу N А40-49445/11-68-415 отменить в части первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью "Геосистема" к Открытому акционерному обществу "Горнопроходческих работ N1" о взыскании задолженности в оплате работ.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 года по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

И.В. Чалбышева А.А. Малюшин