Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 09АП-22238/12

г. Москва

31 августа 2012 г.

Дело N А40-49445/11-68-415

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 31.08.2012 г.

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Порывкина П.А., Сабировой М.Ф.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную ОАО "Горнопроходческих работ N 1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2012 г. по делу N А40-49445/11-68-415, принятое судьей Поповой.О.М

по иску ООО "Геосистема" (ИНН 7702663587, ОГРН 1087746117689, 127051, Москва, Б.Сухаревский пер., д.19, стр.1)

к ОАО "Горнопроходческих работ N 1" (ИНН 7707065887, ОГРН 1027739135820, 115191, Москва, Холодильный пер., д.2/6)

третье лицо: ЗАО "МИК"

о взыскании 58.351.095 руб. 87 коп.,

встречный иск о принятии актов недействительными

При участии в судебном заседании:

От истца: Е.М.Макаренко по доверенности от 09.06.2012 г., С.В.Киреев по доверенности от 17.01.2012

От ответчика: А.Г.Шаповалов по доверенности от 19.04.2012 г., А.Р.Асриянц по доверенности от 19.04.2012 г.

От третьего лица: Е.В.Прасолова по доверенности от 10.01.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Геосистема" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Горнопроходческих работ N 1" при участии третьего лица - ЗАО "МИК" о взыскании 58 351 095 руб. 87 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда N 8 от 09.10.2010 г.

Ответчик обратился со встречным иском о признании недействительными односторонних актов сдачи-приемки работ по формам КС-2 от 31.10.2010 г., N 2 от 30.11.2010 г., N 3 от 31.12.2010 г., N 4 от 28.02.2011 г., N 5 от 31.03.2011 г.

Решением суда от 05.06.2012 г. первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить.

Сослался на заключение экспертизы от 14.11.2011 г., которым установлено, что выполненные работы истца не соответствуют проектной документации. Указал на неправильное применение судом норм материального права. Считает необоснованным непринятие судом судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица оставил данный вопрос на усмотрение суда.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 05.06.2012 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 09.10.2010 г. между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор N 8, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить специальные работы по устройству грунтоцементных свай методом jet-технологии (конструкции траншеи NN 61а-N63а; 63а-70а; 70а-71а) "Участок магистрали 4-го транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе (2-й пусковой комплекс) Перекладка коллектора р.Нищенка в районе переустройства ж/д путей (3 этап) (заказ N 06-004)".

Согласно п.п. 2.3 и 5.3 договора, подрядчик принял на себя обязательства по своевременной приемке результатов выполненных работ и их оплате.

Ориентировочная цена за выполненные работы составила 167 085 561 руб. 91 коп.

Порученные субподрядчику работы носят вспомогательный характер и являются скрытыми.

В соответствии с п.1.25 договора, скрытыми работами являются работы, скрываемые последующими работами или конструкциями и/или оборудованием, установленными позже, из-за которых невозможно определить качество и соответствие предыдущих работ.

Согласно п. 3.5 договора, субподрядчик до 15-го числа отчетного месяца представляет подрядчику ожидаемое выполнение, составлено по форме КС-2, и письменно уведомляет о дате и времени приемки работ.

До 27-го числа отчетного месяца субподрядчик представляет подрядчику акт о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. N КС-3) за отчетный период, счет-фактуру, счет, а также иные необходимые документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты (паспорта) и иную техническую и эксплуатационную документацию на использованные/смонтированные оборудование и материалы и т.д.).

Согласно п. 3.6 договора, подрядчик в течение 10 рабочих дней с даты получения документов, указанных в абз. 2 п. 3.5 договора, рассматривает и подписывает представленные субподрядчиком документы или направляет обоснованный отказ.

В пункте 3.10 договора стороны установили срок оплаты выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ - 35 банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных в отчетном периоде работ.

В соответствии с ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчике обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с ч.1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Истец выполнил свои обязательства по договору, что подтверждается актами и справками формы N КС-2 и N КС-3 от 31.10.2010 г., 30.11.2010 г., 31.12.2010 г., 28.02.2011 г., 31.03.2011 г.

Указанные документы были направлены ответчику сопроводительными письмами истца N 384 от 22.11.2010 г., N 436 от 21.12.2011 г., N 25 от 19.01.2011 г., N 32 от 26.01.2011 г., N 52 от 21.02.2011 г., N 86 от 18.03.2011 г.

Документы, подтверждающие выполнение работ по договору, направлялись также заказчику ЗАО "МИК" - третьему лицу по делу, и каких-либо возражений по ним последним заявлено не было.

Ответчиком без замечаний подписаны только справки N КС-3 за октябрь, ноябрь и декабрь 2010 г.

Кроме того, сторонами оформлены двусторонние акты сдачи-приемки выполненных услуг генподряда от 31.10.2010 г., 30.11.2010 г., 31.12.2010 г., акты сдачи-приемки переменных услуг генподряда от 31.01.2011 г., 31.01.2011 г., 28.02.2011 г., акты на компенсацию затрат от 31.01.2011 г., 28.02.2011 г. и акты освидетельствования скрытых работ и испытаний строительных конструкций за период с октября 2010 г. по февраль 2011 г.

31.12.2010 г. сторонами подписан также акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010 г. по договору, в котором учтены стоимость работ, выполненных Истцом в октябре, ноябре и декабре 2010 г., - всего на сумму 26 050 579 руб. 90 коп. и суммы денежных средств, перечисленных ответчиком до конца 2010 г., - всего 10 802 763 руб. 74 коп.; выведено дебетовое сальдо на 31.12.2010 г. - 15 247 816 руб. 16 коп. и подтверждена задолженность на 31.12.2010 г. в пользу ООО "Геосистема" 15 247 816-16 руб.

Помимо этого, гарантийным письмом Первого заместителя Генерального директора ОАО "ГПР-1" А.В. Власкина от 15.03.2011 г. N 1-74 ответчик гарантировал приемку и оплату выполненных истцом работ за период с 09.10.2010 г. по 31.05.2011 г., что является подтверждением выполнения истцом работ и отсутствием у ответчика оснований к отказу в их оплате.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем, ответчиком не были соблюдены условия п. 3.6 договора и указанной выше нормы, т.к. получив от истца документы, подтверждающие ежемесячное выполнение им работ по договору, ответчик не подписал акты сдачи-приемки этих работ и, не представил мотивированный отказ от их подписания в установленный срок.

Письмом от 21.04.2011 г. N ПТО/04-35 ответчик возвратил истцу акты о приемке выполненных работ за январь, февраль и март 2011 г. с мотивировкой "данные акты не могут быть подписаны в представленном виде, так как заявленные в них объемы работ не соответствуют фактически выполненным".

Указанный отказ от подписания и приемки выполненных работ суд первой инстанции обоснованно отклонил в качестве мотивированного, поскольку в письме не указано, в какой части и в каком объеме работы не соответствовали фактически выполненным, не указаны конкретные замечания по объему и качеству выполненных работ.

Кроме того, с вышеуказанным письмом ответчик направил истцу для ознакомления копию акта от 19.04.2011 г., составленного на объекте без участия истца.

Также ответчиком не представлено надлежащих доказательств уведомления истца о времени проведения обследований объекта и участия в них полномочного представителя ООО "Геосистема".

В акт от 21.04.2011 г. вписана фамилия представителя ООО "Геосистема" Шереметьева, однако полномочия этого лица в акте не указаны и суду не предъявлены.

При этом судом обоснованно учтено, что указанные документы, представленные ответчиком, составлены и датированы уже после получения от истца 14.04.2011 г. претензии N 101 от 07.04.2011 г. с требованием подписать акты NКС-2 и справки NКС-3 и погасить задолженность.

Определением от 27.07.2011 г. судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Заключение эксперта Государственного учреждения Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации от 14.11.2011 г., а также пояснения эксперта по заключению правомерно оценивались судом в силу ч.2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами, т.к. такие заключения не могут иметь преимущества перед другими доказательствами.

Так, согласно выводам, данным в научно-техническом экспертном заключении Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова от 11.03.2012 г., в экспертном заключении от 14.11.2011 г. приведены результаты георадарного контроля конструкции, при этом для оценки качества выполненных истцом работ по закреплению грунтов методом jet-технологии использованы ссылки на СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" и СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты".

Однако СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" не содержит требования к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии ("Jet-Grouting"), в связи с чем, не может быть применен для оценки качества работ, выполненных по струйной технологии.

СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" не содержит требования к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии ("Jet-Grouting").

Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" содержит требования к производству и приемке работ по закреплению грунта по струйной технологии ("Jet-Grouting"), однако указанная редакция на дату проведения экспертизы и на день рассмотрения настоящего спора в действие не вступила.

Геофизические методы исследований, в т.ч. георадарный, являются косвенными методами, достоверность которых зависит от интерпретации результатов и не могут быть применены при оценке качества и объема выполненных работ, в том числе с учетом частичного демонтажа закрепленного грунта и наличия возведенных на его месте железобетонных конструкций коллектора.

Вместе с тем, как отмечено выше, истцом на объекте выполнялись скрытые работы, т.е. работы, скрываемые последующими работами или конструкциями и оборудованием, установленными позже, из-за которых невозможно определить качество и соответствие предыдущих работ.

Выполнение истцом данных работ с надлежащим качеством и в полном объеме подтверждено актами освидетельствования скрытых работ и испытаний строительных конструкций, из которых следует, что этапы работ выполнены в полном объеме и в соответствии с проектом организации строительства (ПОС) 06-004-РД-ЭЗ-ПОС17 и проектом производства работ (ППР) (01-10-10)-06ГЦЭ, что предъявлены документы (исполнительная схема, сертификаты), подтверждающие соответствие работ предъявляемым к ним требованиям.

Каких-либо претензий к субподрядчику по объему и качеству выполненных им работ при приемке скрытых работ не предъявлено.

Также в приемных документах не было отражено, что отсутствует второй ряд свай, на которых в последующем должен был быть сооружен коллектор.

В соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поскольку на момент приемки скрытых работ отсутствие второго ряда свай являлось явным недостатком, который мог быть и должен был быть обнаружен при приемке, ответчик не вправе ссылаться на него в силу указанной выше нормы.

Кроме того, в экспертном заключении не указано, каким образом производились вскрытия стен левой и правой, на какую глубину, с какой стороны и каким инструментом.

Из представленных фотографий также невозможно определить место вскрытия стен, а также отсутствие второго ряда свай. При определении отсутствия второго ряда свай экспертом использовался визуальный осмотр, а в экспертном заключении имеется ссылка на очертания свай на фотографиях. Поэтому, из указанных результатов экспертных осмотров невозможно достоверно установить, что второй ряд свай, действительно, отсутствовал.

Кроме того, материалами дела подтверждено и сторонами не оспорено, что на основе вспомогательных работ, выполненных истцом на данном объекте, другим подрядчиком выполнены последующие работы - конструкция коллектора (железобетонная труба) установлена.

Также ответчик не представлено доказательств того, что обусловленные договором специальные работы по установке грунтоцементных свай на объекте выполнялись им самим, либо иной организацией.

В экспертном заключении указано, что поскольку экспертным путем установить фактического исполнителя работ (ООО "Геосистема" или иные третьи лица) по устройству конструкций на участке 64а + 120 м не представляется возможным, т.к. отсутствуют соответствующие методики, экспертные исследования в этой части не проводились. Исследования производились только на участке 61а-64а.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ответчик воспользовался результатом вспомогательных работ, выполненных истцом в соответствии с договором, подтвержден материалами дела, в связи с чем уклонение от их оплаты является неправомерным.

Поскольку согласно актам сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 истцом выполнены работы на сумму 74 027 460 руб. 09 коп. и оплачены ответчиком на сумму 6 705 463 руб. 04 коп., задолженность ответчика перед истцом составила 58 351 095 руб. 87 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно взыскал с него сумму задолженности в размере 58 351 095 руб. 87 коп.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при нарушении подрядчиком установленных законом и договором правил приемки строительных работ оснований признавать недействительными акты приемки выполненных работ, составленные субподрядчиком в одностороннем порядке и подтверждающие фактическое выполнение работ, не имеется.

При таких обстоятельствах в удовлетворении встречного иска обоснованно отказано.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованным непринятие судом судебной экспертизы от 14.11.2011 г., судебной коллегией отклоняется, поскольку указанное заключение согласно действующему процессуальному законодательству исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, в том числе с актами выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ и испытаний строительных конструкций, документами, подтверждающими соответствие работ предъявленным к ним требованиям (исполнительная схема, сертификаты), выводами научно-технического экспертного заключения Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова от 11.03.2012 г., а также фактическими обстоятельствами дела.

При этом ссылаясь на отсутствие у суда специальных познаний, ответчиком не оспорены в установленном порядке выводы научно-технического экспертного заключения Научно-исследовательского, проектно-изыскательского и конструкторско-технологического института оснований и подземных сооружений им. Н.М. Герсеванова от 11.03.2012 г.

Что касается иных доводов жалобы, то они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте, с которой судебная коллегия согласна.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2012 г. по делу N А40-49445/11-68-415 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Горнопроходческих работ N1" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Горнопроходческих работ N 1" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

М.Ф.Сабирова П.А.Порывкин