Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2012 г. N Ф05-7764/09 по делу N А40-34482/2009

г. Москва

15 ноября 2012 г.

Дело N А40-34482/09-151-160

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2012.

Полный текст постановления изготовлен 15.11.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В. А.,

судей Алексеева С. В., Дудкиной О. В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Шурупов А.В. - дов. N 50 от 07.08.2012,

от ответчика (заинтересованного лица) Самойлова О.А.- дов. N 05-12/00814 от 20.01.2012,

от третьего лица Хачатуров А.Г.- дов. N 111 от 28.12.2011,

рассмотрев 14.11.2012 в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС РФ N 2 по г. Москве

на решение от 10.02.2012

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Чекмаревым Г.С.

на постановление от 03.07.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Нагаевым Р.Г., Окуловой Н.О.,

по иску (заявлению) ЗАО "Зебра Телеком"

о признании частично недействительным решения

к ИФНС РФ N 2 по г. Москве

третье лицо - ИФНС РФ N 5 по г. Москве.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Зебра Телеком" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 11.01.2009 года N4 в части пункта 1.1 в части привлечения ЗАО "Зебра Телеком" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в результате завышения налоговых вычетов в виде штрафа в сумме 1 452 718 руб., в том числе за 2005 г. - в сумме 82 061 руб., за 2006 г. - в сумме 890 826 руб., за 2007 г. - в сумме 479 832 руб.; - пункта 2.1.1 в части предложения перечислить налоговые санкции по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 452 718 руб.; - пункта 2.1.2 в части предложения перечислить неуплаченные суммы налога на добавленную стоимость в размере 7 263 593 руб., в том числе за 2005 г. - в сумме 410 305 руб., за 2006 г. - в сумме 4 454 130 руб., за 2007 г. - в сумме 2 399 158 руб., а также в части предложения перечислить неуплаченные страховые взносы на ОПС за 2005-2006 г.г. в сумме 13803 руб., в том числе зачисляемые на страховую часть трудовой пенсии - в сумме 8 730 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - в сумме 5 073 руб.; - -пункта 2.1.3 в части уменьшения на исчисленные в завышенных размерах сумм убытка от финансово-хозяйственной деятельности в сумме 41 430 071 руб., в том числе за 2006 г. - в сумме 30 800 555 руб., за 2007 г. - в сумме 10 629 516 руб.; - пункта 2.1.4 в части уменьшения предъявленных к возмещению из бюджета в завышенных размерах сумм налога на добавленную стоимость в размере 753 520 руб., в том числе за февраль 2006 г. в сумме 226 586 руб., за апрель 2006 г. в сумме 143228 руб., за май 2006 г. в сумме 383 706 руб.; - пункта 2.2 в части предложения уплатить пени в размере 1 728 047 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, а также предложения уплатить пени в размере 3 872 руб. за несвоевременную уплату страховых взносов на ОПС, в том числе зачисляемые на страховую часть трудовой пенсии - в сумме 2 521 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - в сумме 1 351 руб. (в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.10.2011 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012, требования Общества удовлетворены.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган указывает на неправильное применение норм материального и процессуального права.

Выслушав представителей Инспекций, поддержавших кассационную жалобу, представителя Общества, возражавшего против ее удовлетворения по основаниям, указанным в судебных актах и в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 налоговым органом вынесено решение от 11.01.09 г. N 4 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 27.02.2009 N 21-19/017570, которым решение Инспекции было отменено в части уменьшения суммы убытка в размере 16 876 375 руб., доначисления НДС в размере 1844734 руб., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 9 064 руб., доначисления НДФЛ в сумме 50 583 руб., доначисления ЕСН в сумме 25 112 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

В остальной части указанное решение Инспекции было оставлено без изменения и утверждено вышестоящим налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. 140 НК РФ.

Посчитав решение налогового органа незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Относительно п. 5 мотивировочной части оспариваемого решения, связанного с доначислением страховых взносов на ОПС за 2005-2006 годы, суды обоснованно пришли к выводу о том, что Обществом не допущено нарушений, связанных с исчислением единого социального налога по эпизоду, относящемуся к оплате обучения сотрудника заявителя Лысогор А. А., поскольку оплата обучения указанного сотрудника является компенсационной выплатой, связанной с возмещением расходов на повышение профессионального уровня сотрудника, а, следовательно, не подлежит обложению ЕСН в силу положений п. 1 ст. 238 НК РФ вне зависимости от последующего увольнения данного работника.

В силу изложенного доначисление Обществу страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по этому эпизоду является неправомерным.

По вопросу правомерности невключения в налоговую базу по НДС в 2005 г. безвозмездно распространенных в рамках проведения рекламных акций телефонных и интернет карт (п. 2.4 решения Инспекции) суды обоснованно со ссылкой на положения ст. ст.38, 39, п.п. 1, 2 п. 1 ст. 146, п.п. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ сделали вывод о том, что поскольку распространение материалов в рекламных целях не является безвозмездной реализацией услуг, и налоговым органом не представлено каких-либо доказательств самого факта оказания Обществом услуг на основании распространенных в ходе рекламных акций промо-карт, у Инспекции отсутствовали основания для привлечения Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по данному эпизоду, ввиду истечения предусмотренного п. 1 ст. 113 НК РФ трехлетнего срока давности привлечения к ответственности, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога по указанным операциям.

Довод налогового органа со ссылкой на положения п. 4 ст. 149 НК РФ о необходимости ведения отдельного учета правомерно признан судами несостоятельным, поскольку, данная норма предусматривает обязанность налогоплательщика по ведению раздельного учета исключительно в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), поименованных в ст. 149 НК РФ.

Между тем, предусмотренный ст. 149 НК РФ в редакции, действовавшей в 2005 г., перечень по реализации товаров (работ, услуг) не включал в себя распространение рекламных материалов, и более того, распространение рекламных материалов, в том числе промо-карт, в принципе не является реализацией, поскольку на основании статей 38, 39, 146 Налогового кодекса Российской Федерации для признания передачи товаров (оказания услуг) реализацией (в т.ч. на безвозмездной основе) необходимо, чтобы целью такой передачи (оказания услуг) являлся переход права собственности на товары (право требования), и только в этом случае такие операции будут признаваться объектом НДС, в то время как проведение акций с распространением промо-карт обусловлено привлечением внимания потребителей, деловых партнеров к деятельности налогоплательщика, продвижением продукции компании на рынке и увеличением объема продаж, а единственной целью этих акций явилось стремление заявителя увеличить доходы от предпринимательской деятельности, а не передать рекламную продукцию в собственность третьих лиц.

Учитывая вышеизложенное, у Общества, отсутствовала обязанность по ведению раздельного учета операций, связанных с распространением рекламной продукции в целях исчисления НДС, на что обоснованно и указал суд.

Относительно п. 2.1 оспариваемого решения судами установлено со ссылкой на положения п. 4 ст. 168, п. 3 ст. 170, 171, 172 НК РФ, что зачет встречных однородных обязательств в силу положений налогового законодательства товарообменной операцией не является, в 2007 году каких-либо особенностей при применении налоговых вычетов при осуществлении взаимозачетов положения ст. 172 НК РФ не устанавливали и, кроме того, налогоплательщик в своих действиях руководствовался разъяснениями Минфина России и ФНС России, что в силу положений ст. 111 НК РФ исключает возможность привлечения Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Поскольку условия предоставления вычета по НДС, установленные положениями ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, налогоплательщиком были выполнены в полном объеме, замечаний по представленным первичным документам (счетам-фактурам, актам взаимозачетов) в решении Инспекции не содержится, то произведенное налоговым органом доначисление соответствующих сумм НДС и пеней за 2007 г., а также привлечение Общества к ответственности за неуплату таковых со ссылкой на положения п. 4 ст. 168 НК РФ, не подлежащей применению в спорной ситуации, является неправомерным.

Относительно пунктов 1.3, 1.4, 2.2, 2.3 мотивировочной части решения Инспекции суды пришли к следующему.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные названной статьей вычеты.

Порядок предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг).

Из приведенных норм следует, что условиями для применения налогового вычета по НДС являются: приобретение товаров (работ, услуг), принятие их на учет и наличие соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае соблюдения вышеуказанных требований Налогового кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из подтверждения обществом права на вычет по налогу на добавленную стоимость в соответствии со статьями 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации надлежащими документами, и недоказанности налоговым органом получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судами установлено, что заявитель представил налоговому органу в обоснование заявленных вычетов по НДС все необходимые документы, оформленные в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подтверждающие реальность хозяйственных отношений.

При выборе своего контрагентов заявителем проявлена должная осмотрительность и осторожность, в результате которой обстоятельств, свидетельствующих о его недобросовестности, не установлено.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Претензии налогового органа к контрагентам налогоплательщика сами по себе, в отсутствие доказанной согласованности действий контрагентов и налогоплательщика, не могут являться основанием для несения обществом негативных налоговых последствий в виде отказа в применении налогового вычета.

Выводы судов, сделанные при рассмотрении дела, налоговым органом не опровергнуты.

Доводы кассационной жалобы налогового органа по указанным эпизодам не основаны на нормах права, а свидетельствуют о его несогласии с выводами судов, при этом на какие-либо доказательства, опровергающие данные выводы судов, налоговый орган не ссылается.

По вопросу правомерности отнесения Обществом в состав внереализационных расходов затрат по утилизации карт в сумме 1 868 659 руб. (п. 1.2 мотивировочной части решения) суды пришли к выводу о том, что расходы по приобретению пластиковых карт были направлены на получение дохода, поскольку карты приобретались с целью последующей реализации налогоплательщиком услуг связи.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Согласно абзацу 4 п. 1 ст. 252 НК РФ для признания затрат обоснованными или экономически оправданными необходимо учитывать цель их осуществления. Они признаются таковыми, если произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Факт несения Обществом затрат налоговым органом не оспаривается. Поскольку часть карт в количестве 396 465 штук не была реализована до истечения срока активации последних, то она подлежала утилизации.

Налоговое законодательство также не содержит норм, которые ставят соблюдение условий утилизации как безусловное условие для снижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы по утилизации имущества.

Согласно положениям пункта 20 части 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации перечень внереализационных расходов является открытым, в связи ссылка судов на отсутствие в перечне, приведенном в части 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации соответствующих убытков и как следствие на отсутствие у налогоплательщика права на отнесение указанных затрат на внереализационные расходы является несостоятельной.

Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

Судебными инстанциями правомерно сделан вывод относительно нарушения Инспекцией процедуры вынесения решения налогового органа, которое заключалось в рассмотрении материалов без извещения Общества.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение Инспекции было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате продления сроков налоговой проверки, без извещения Общества, это обстоятельство оценено судами как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Кассационная жалоба Инспекции не содержит доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства, и доказательств, свидетельствующих об обратном.

В кассационной жалобе Инспекции не приведено доводов, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы судов, как не приведено и оснований, которые в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены решения и постановления суда апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции считает, что судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 05.10.2011, исходя из положений статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделаны правильные выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Переоценка доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами первой и апелляционной инстанций, в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов, судами не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебных актов, не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС РФ N 2 по г. Москве -без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А.Черпухина

Судьи

С.В.Алексеев О.В.Дудкина