Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2012 г. N Ф05-13670/12 по делу N А40-22205/2012

г. Москва

25 декабря 2012 г.

Дело N А40-22205/12-106-106

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от Государственного казенного учреждения города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы Шукшина Е.С., доверенность 27.01.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве Абрамова Е.С., доверенность от 14.09.2012 N 03-54,

от общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг" не явился, уведомлен,

от Департамента города Москвы по конкурентной политике не явился, уведомлен,

рассмотрев 11 - 18 декабря 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы

на решение от 23 мая 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузнецовой С.А.,

на постановление от 07 сентября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Якутовым Э.В., Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-22205/12-106-106

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг", Департамент города Москвы по конкурентной политике

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы - Центр организации дорожного движения Правительства Москвы (далее - заявитель, Центр) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по г. Москве, управление) о признании недействительным решения от 24.10.2011 по делу N 2-57-1199/77-11 в части признания нарушения пункта 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что заказчиком допущено нарушение пункта 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Центр обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду неправильного применения судами норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что судами неправильно применены положения части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку цена государственного контракта включала не только стоимость материалов (оборудования), но и стоимость работ.

При рассмотрении кассационной жалобы объявлялся перерыв в судебном заседании с 11.12.2012 до 18.12.2012.

УФАС по г. Москве и третьи лица отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Третьи лица, уведомленные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили. На основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассматривается без участия третьих лиц.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, просил судебные акты отменить, полагая их законными и соответствующими материалам дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене по причине неправильного применения норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.09.2011 г. Департаментом города Москвы по конкурентной политике опубликовано Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по установке на светофорных объектах светофоров, совмещенных с табло обратного отсчета времени и устройством звукового сопровождения перехода для лиц с проблемами слуха и зрения (извещение N 0173200001411001575).

Начальная (максимальная) цена контракта - 276 957 368,48 руб., срок подачи заявок - 20.10.2011 г.

18.10.2011 г. в адрес УФАС по г. Москве поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг" на положения документации об открытом аукционе в электронной форме.

Решением от 24.10.2011 по делу N 2-57-1199/77-11 жалоба признана обоснованной в части, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), выразившегося в не установлении обеспечения исполнения гарантий поставщика на постановляемый товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, проверены полномочия ФАС России и ее территориальных органов по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Как видно из оспариваемого решения заказчику вменялось нарушение пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, согласно которому в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу данной нормы права обязательное обеспечение гарантий поставщика оборудования необходимо только в случае осуществления поставки оборудования стоимостью равной 50 миллионам рублей или более.

Таким образом, с целью установления правомерности действий заказчика судам следовало установить как сам факт поставки в рамках государственного заказа оборудования, так и факт его стоимости равной 50-ти миллионам рублей или более.

Суды первой и апелляционной инстанций, с учетом положений пунктов 1.1, 1.2, 6.2, 8.6 проекта контракта и документации об аукционе, установили, что государственный контракт включал в себя поставку светофоров. Цена контракта составляла 276 957 368,48 рублей. Суды посчитали, что следует исходить из общей цены контракта. Однако данный вывод не следует из пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, поскольку в нем говорится о случае, когда речь идет о поставке товаров. В данном случае суды установили, что контракт носит смешанный характер, следовательно, было необходимо устанавливать превышает ли стоимость нового оборудования, подлежащего поставки 50 млн.руб., что судами сделано не было.

Кроме того, как следует из аукционной документации заказчиком установлено обеспечение в размере 30 процентов от всей суммы контракта, возможность установления данного обеспечения также следует из пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Данному обстоятельству суды не дали оценки.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа не смог пояснить, что конкретно вменялось центру,: установление обеспечение в завышенном размере 30 процентов вместо 10 процентов, либо антимонопольный орган предполагал, что необходимо установлении дополнительно 10 процентов к 30 процентам, уже определенным аукционной документаций. Суды также не установили данной обстоятельство.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в результате неправильного толкования пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, приняты судебные акты с неполным выяснением обстоятельств дела.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, проверить доводы и возражения сторон, оценить представленные в их подтверждении доказательства и, в зависимости от установленного, принять законное решение.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2012 года по делу N А40-22205/12-106-106 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин