Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 09АП-23343/12

г. Москва

07 сентября 2012 г.

Дело N А40-22205/12-106-106

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Москвиной Л.А.
	Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Донгак А.О.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы "Центр организации дорожного движения Правительства Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2012 по делу N А40-22205/12-106-106, принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ГКУ г. Москвы "Центр организации дорожного движения Правительства Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: ООО "Стройконсалтинг", Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Шукшина Е.С. по дов. от 27.01:2012

от ответчика: Бабушкина А.А. по дов. от 10.01.2012

от третьих лиц: ООО "Стройконсалтинг", не явился, извещен; Департамент города Москвы по конкурентной политике, Артемьев А.А. по дов. от 20.02.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2012 ГКУ г. Москвы "Центр организации дорожного движения Правительства Москвы" (далее - Центр) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС России по г.Москве (далее - УФАС по Москве) от 24.10.2011 по делу N 2-57-1199/77-11 в части признания в действиях заказчика нарушения п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Центр не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы суда не основаны на материалах дела, им дана неверная оценка. Просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Стройконсалтинг", надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Центра доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что целью для заказчика являлось не приобретение оборудования, отгрузка их на склад и впоследствии установка, а необходимость провести работы по дооборудованию и модернизации основных средств.

Указал на неправомерность ссылки суда на норму, регулирующую размещение заказа в виде открытого аукциона, поскольку торги проводились в электронной форме.

Отметил, что в контракте отсутствуют необходимые существенные условия и элементы договора поставки, поскольку требования к качеству оборудования установлены заказчиком в целях проверки соответствия оборудования требованиям ГОСТа, соблюдения единообразия применяемого оборудования; отдельно оборудование заказчиком не принималось, не оплачивалось, на склад заказчика не отгружалось.

Обратил внимание на то, что случаи, когда поставка является непосредственно предметом аукциона, отличаются от аукциона, предметом которого является выполнение работ с использованием оборудования и материалов.

В связи с этим, полагает, что норму Закона о размещении заказов, согласно которой обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар определяется только в случае поставок новых машин и оборудования, следует толковать буквально.

Представитель УФАС по Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что согласно проекту государственного контракта выполнение работ предполагает также поставку нового оборудования.

Указал на то, что сумма контракта превышает 50 000 000 руб.

Полагает, что, в данном случае, не установив требование о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар, Заказчик нарушил требования Закона о размещении заказа.

Представитель третьего лица - Департамента города Москвы по конкурентной политике в судебном заседании оставил вопрос о рассмотрении дела на усмотрение суда.

Пояснил, что проект государственного контракта содержит положение о гарантийных обязательствах поставщика, при этом, наличие условий, определяющих особый порядок обеспечения исполнения гарантий поставщика, Заказчиком не учтено.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.09.2011 уполномоченным органом - Департаментом города Москвы по конкурентной политике было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по установке на светофорных объектах светофоров, совмещенных с табло обратного отсчета времени и устройством звукового сопровождения перехода для лиц с проблемами слуха и зрения (извещение N 0173200001411001575).

Начальная (максимальная) цена контракта - 276 957 368,48 руб., срок подачи заявок - 20.10.2011.

Согласно п.1.1 проекта государственного контракта под "работами" понимаются работы по установке на светофорных объектах светофоров, совмещенных с табло обратного отсчета времени и устройством звукового сопровождения перехода для лиц с проблемами слуха и зрения.

Пунктом 1.2 проекта контракта предусмотрено, что объем работ определяется в прилагаемом к контракту техническом задании, согласно которому работы выполняются с использованием оборудования и материалов исполнителя и входят в цену контракта, исполнитель приобретает оборудование и материалы, подлежащие монтажу в соответствии с контрактом.

В соответствии с п.6.2 проекта контракта установлено, что до начала выполнения работ исполнитель предъявляет заказчику в границах города Москвы образцы светофоров в количестве 150 комплектов с целью проверки их соответствия техническому заданию, при отборе которых заказчик вправе отобрать по 3 комплекта светофоров для проведения проверки соответствия устанавливаемого оборудования требованиям технического задания и в случае выявления несоответствия контрольных образцов исполнитель обязан устранить выявленные недостатки и повторно предоставить заказчику образцы.

При этом, в случае их несоответствия при повторной проверке заказчик отказывается от исполнения работ по контракту и обращается в суд с соответствующим требованием.

Согласно п.8.6 проекта контракта в период гарантийного срока исполнитель обязуется за свой счет проводить необходимый ремонт, устранение недостатков установленного оборудования.

В ходе проверки жалобы ООО "Стройконсалтинг" от 18.10.2011 на положения документации об открытом аукционе в электронной форме, УФАС по Москве было установлено, что в проекте государственного контракта заказчиком не было установлено предусмотренное п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказа требование о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар.

Решением УФАС России по Москве от 24.10.2011 по делу N 2-57-1199/77-11 в действиях заказчика ГУ города Москвы "Центр организации дорожного движения Правительства Москвы" было установлено нарушение п.11 ч.3 ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), выразившегося в том, что заказчиком не было установлено обеспечение исполнения гарантий поставщика на постановляемый товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Отказывая в удовлетворении заявленных Центром требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вмененное нарушение требований Закона о размещении заказов документально подтверждено антимонопольным органом.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.

Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Правильно установив, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, суд обоснованно указал на то, что в нарушение п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов заказчиком не установлено обеспечение исполнения гарантий поставщика на постановляемый товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Оценивая доводы Центра о том, что указанная норма применяется только при поставке новых машин и оборудования, суд правомерно обратил внимание на то, что договор является смешанным, а поставка нового оборудования является одним из его этапов (п.1.2 проекта государственного контракта).

При этом, суд правильно отметил, что согласно п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов осуществление поставок нового оборудования не должно быть указано непосредственно в предмете аукциона, достаточно указания на включение поставок нового оборудования в объем выполняемых по контракту работ.

Также правомерно суд, учитывая, что государственный контракт по результатам аукциона заключен и исполнен в полном объеме, указал на отсутствие нарушения законных прав и интересов Центра, что в силу ст.198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2012 по делу N А40-22205/12-106-106 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина