Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2013 г. N Ф05-14856/11 по делу N А40-79984/2011

г. Москва

23 января 2013 г.

Дело N А40-79984/11-50-663

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей: Мойсеевой Л.А., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: Дрожжечкова Т.М., дов. от 10.05.2012

от ответчика: Семенов О.И., дов. от 09.01.2013, Очирова Е.Б., дов. от 01.12.2012, Кириллов А.В., дов. от 23.01.2012

рассмотрев 16 января 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы

ЗАО "МТК ТЕЛЕКОМ", ЗАО "Компания ТрансТелеКом"

на постановление от 13 ноября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Стешаном Б.В., Векличем Б.С.,

по делу по иску ЗАО "МТК ТЕЛЕКОМ" (Москва, ОГРН 1027739245918)

к ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (Москва, ОГРН 1027739598248)

о взыскании 33 054 441 руб. 78 коп. задолженности, 5 425 719 руб. 90 коп. пени

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МТК ТЕЛЕКОМ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Компания ТрансТелеКом" (ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 143/1/10/9245 от 12.10.2009 г. в размере 33 054 441 руб. 78 коп. и пени в размере 5 425 719 руб. 90 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2012 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что ответчиком его обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ненадлежащим образом.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2012 года решение суда первой инстанции изменено, с ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в пользу ЗАО "МТК ТЕЛЕКОМ" взыскано 24 444 155 руб. 86 коп. задолженности, 5 425 719 руб. 90 коп. пени, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в сумме 8 610 285 руб. 92 коп., суд апелляционной инстанции указал, что истцом предъявлены к оплате работы, несогласованные с ответчиком, большей стоимостью, чем установлено расчетом приблизительной цены.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В обоснование кассационной жалобы ответчик ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

В своей кассационной жалобе истец просит изменить постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 8 610 285 руб. 932 коп. задолженности, как принятое при неправильном применении норм материального права, и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб, возражали против удовлетворения жалоб друг друга.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты по делу подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 143/1/10/9245 от 12.10.2009 г., согласно условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя подряд на выполнение работ по строительству объекта: "Волоконно-оптическая линия связи Томмот - Якутск".

Пунктом 2.1 договора установлено, что стоимость работ по договору определяется на основании "Расчета стоимости работ" (Приложение N 1) исходя из имеющейся на момент заключения настоящего договора проектно-сметной документации, и составляет на момент подписания договора, в текущих ценах - 64 674 552 руб. 62 коп.

В силу п. 10.3 договора заказчик оплачивает работы подрядчика, выполненные в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, в размере 95% от выполненных работ, с целью создания 5% резерва стоимости, гарантирующего безусловное устранение недостатков, выявленных при сдаче работ, не позднее 30 банковских дней с момента предъявления документов по п. 9.1 договора.

Как указывает истец в исковом заявлении, во исполнение условий договора истец выполнил оговоренные работы на объекте на общую сумму 129 825 823 руб. 89 коп., что подтверждается актами приемки выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без возражений.

Одновременно истцом в адрес ответчика выставлены счет-фактуры N 576 от 30.07.2010 г., N 660 от 31.08.2010 г., N 754 от 29.10.2010 г., N 1030 от 25.12.2010 г., счета на оплату N 10/9245/7 от 30.07.2010 г., N 10/9245/8 от 31.08.2010 г., N 10/9245/10 от 29.10.2010 г., N 10/9245/12 от 25.12.2010 г.

По мнению истца, с учетом частично оплаты выполненных работ в размере 7 000 000 руб. (платежное поручение N 14783 от 24.11.2010 г.), а также с учетом произведенного зачета встречных однородных обязательств в размере 35 828 615 руб. 09 коп, у ответчика образовалась задолженность в размере 33 054 441 руб. 78 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что истцом заявлена к взысканию стоимость работ, объем и стоимость которых превышает объем и стоимость работ, предусмотренных договором; данный объем работ является дополнительным по отношению к предмету договора и с ответчиком не согласовывался.

Отклоняя возражения ответчика и удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что истцом не выполнялись работы, несогласованные сторонами в договоре, данные работы не являются дополнительными; исковые требования заявлены о взыскании задолженности за выполненные работы с учетом их фактического объема и стоимости.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции, указал, что в спорных актах КС-2 N N 1-15 и справке КС-3 N 1 от 27.06.2011 г. указаны как работы, согласованные сторонами, так и работы, не предусмотренные заключенным между сторонами договором; работы, указанные в акте КС-2 N 15 от 27.06.2011 - "Волоконно-оптическая линия связи титула Томмот-Якутск (ст. Кюргелях - 615 км) на сумму 8 598 816 руб. 95 коп., сторонами в установленном договором порядке не согласованы.

Поскольку доказательств надлежащего согласования сторонами выполнения указанных работ не представлено, учитывая, что указанные работы не приняты заказчиком, соответствующие акт КС-2 и справка КС-3 им не подписаны, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания суммы в размере 8 598 816 руб. 94 коп.

В отношении работ, указанных в актах КС-2 N N 3, 4, 5, 9 от 27.06.2011 (позиции в справке КС-3 N 1 от 27.06.2011 NN 5, 6, 7, 11), апелляционный суд пришел к выводу о том, что истцом предъявлены к оплате работы в сумме большей, чем согласовано сторонами.

При этом и суд первой инстанции, и суд апелляционной инстанции исходили из того, что указанная в договоре цена не является твердой.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с такими выводами суда.

Согласно п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с п.п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 2.1 договора установлено, что цена договора составляет 64 674 552 руб. 62 коп., указаний на то, что данная цена является приблизительной договор не содержит.

Согласно п. 2.3 договора стоимость работ может корректироваться в случае внесения заказчиком изменений в утвержденную проектно-сметную документацию по объекту. Изменение цены договора стороны оформляют дополнительным соглашением, подписанным в установленном договором порядке уполномоченными представителями сторон в случае увеличения (уменьшения) объемов работ относительно указанных в конкурсной документации.

Согласно п. 13.1 договора заказчик вправе вносить изменения в объем работы, которые, по его мнению, необходимы, но не изменяют стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то подрядчик приступает к их выполнению после подписания дополнительного соглашения к настоящему договору.

Доказательств подписания сторонами дополнительных соглашений, увеличивающих объем и стоимость работ по договору, в материалы дела не представлено. Согласование увеличения стоимости работ по договору каким-либо иным способом суд не исследовал.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что вывод суда о согласовании объемов и стоимости работ сделан без учета указанных условий договора, а также положений ст.ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил доводы ответчика об уменьшении суммы задолженности за выполненные работы на сумму гарантийного удержания (5%), с учетом того, что договор подряда не прекратил свое действие, доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору в полном объеме и наличия оснований для выплаты суммы гарантийного удержания, предусмотренного п. 10. 3 договора, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значения для дела.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что суды, в нарушение требований статей 8-10, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не реализовали свои полномочия, а суд кассационной инстанции не подменяет суды первой и апелляционной инстанций в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, соответственно, лишен возможности проверить доводы ответчика по обстоятельствам дела и представленным по делу доказательствам, не получившими правовой оценки со стороны судов в полном объеме.

При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление не могут быть признаны законными, в связи с чем, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для выполнения задач и полномочий суда первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеуказанное, проверить в полном объеме доводы ответчика, уточнить у истца основания по части исковых требований, с учетом доводов о том, что часть спорных работ выполнена вне договора, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по делу, правильно применить нормы материального и процессуального права, и принять обоснованный и законный судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

Решение Арбитражного суда города от 03 августа 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2012 года по делу N А40-79984/11-50-663 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения постановления по делу N А40-79984/11-50-663, ранее введенное определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05 декабря 2012 года.

Возвратить ЗАО "Компания ТрансТелеКом" с депозита Федерального арбитражного суда Московского округа 29 869 875 руб. 75 коп., внесенных по платежному поручению N 22654 от 15 ноября 2012 года

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

Л.А.Мойсеева И.В.Чалбышева