Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2011 г. N Ф05-9225/11 по делу N А40-96197/2010

г. Москва

12 октября 2011 г.

Дело N А40-96197/10-153-497

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Долгашевой В. А., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Российские железные дороги": Савченко А.С., доверенность N НЮ-3-15/543 от 22.12.2010,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве: Емелина Ж.А., доверенность N 3-31 от 27.01.2011,

от третьих лиц -

Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ": Хренников С.Н., доверенность от 29.06.2011,

Общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс": не явился,

Общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП": не явился,

Индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.: не явился,

Общество с ограниченной ответственностью "Застава": Миронов А.Л., доверенность от 24.01.2011,

Общество с ограниченной ответственностью "Лидер": не явился,

Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания": Миронов А.Л., доверенность N 6 от 24.02.2010,

Общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг": Миронов А.Л., доверенность от 03.03.2010,

Общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ": Афанасьев А.А., доверенность N 1-А от 01.09.2011,

Общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ": не явился,

рассмотрев 05 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Московского городского отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве

на решение от 24.02.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 06.06.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е., Кольцовой Н.Н.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

о признании недействительными решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13-10

третьи лица: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; Общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс"; Общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП"; индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.; Общество с ограниченной ответственностью "Застава"; Общество с ограниченной ответственностью "Лидер"; Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг"; Общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ"; Общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ",

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд город Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; Общество с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс"; Общество с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП"; индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.; Общество с ограниченной ответственностью "Застава"; Общество с ограниченной ответственностью "Лидер"; Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общество с ограниченной ответственностью "Жемчуг"; Общество с ограниченной ответственностью "РАУМИШ"; Общество с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ".

Решением арбитражного суда города Москвы от 24.02.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011, заявленные Обществом требования удовлетворены.

При этом суды исходили из того, что у Управления не имелось оснований для принятия решения и предписания по причине отсутствия нарушения норм антимонопольного законодательства в действиях заявителя.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, антимонопольный орган и Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "Опора России" (далее - МГО "Опора России") обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование кассационной жалобы антимонопольный орган и МГО "Опора России" указывают, что пункт 7 части 2.2 аукционной документации и пункт 4.10 проекта договора содержат различные условия для различных групп участников (дискриминационные и преимущественные).

Ссылаются, что наличие нечетких критериев, предъявляемых к дизайн-проекту, в совокупности с несообщением оснований отказа в допуске к участию в торгах, избавляет заказчика от необходимости обоснования такого отказа, а также создает претендентам дискриминационные условия, искусственно ограничивая круг возможных претендентов на победу в торгах, что может привести к ограничению конкуренции.

Приводят доводы о необоснованном истребовании от индивидуальных предпринимателей избыточных персональных данных для участия в аукционе путем предоставления копий всех страниц паспорта, что ограничивает доступ к участию в торгах.

Ссылаются на невозможность применения к данным правоотношения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

МГО "Опора России" дополнительно приводит довод о том, что аукцион проведен в отношении частей земельных участков, не прошедших государственный кадастровый учет. Указывает на нарушение норм земельного законодательства.

Отзывы на кассационные жалобы не направлялись.

В судебное заседание не явились надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства представители Общества с ограниченной ответственностью "Дмитровский Экспресс", Общества с ограниченной ответственностью "Агентство Желдорпресс-ГП", Общества с ограниченной ответственностью "Лидер", Общества с ограниченной ответственностью "РС РИЭЛТИ" и индивидуальный предприниматель Малахова Ю.Б.

Лица, присутствующие в судебном заседании, не возражали против рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Суд посчитал возможным рассмотреть кассационные жалобы без участия не явившихся представителей третьих лиц.

Представители антимонопольного органа и МГО "Опора России" доводы кассационных жалоб поддержали, просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить.

Представитель Общества возражал против удовлетворения требований кассационных жалоб. Представил письменные объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для приобщения к материалам дела.

Представитель третьих лиц - Общества с ограниченной ответственностью "Застава", Общества с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания", Общества с ограниченной ответственностью "Жемчуг" поддержал позицию Общества, просил оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью "РАУМИШ" (далее - ООО "РАУМИШ") поддержал доводы кассационных жалоб, пояснил, что одним из лотов аукциона был земельный участок, который занимает ООО "РАУМИШ" на законных основаниях, что подтверждено решением суда, вступившим в законную силу по делу N А40-67023/10-16-566.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10 антимонопольный орган признал ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий при проведении открытого аукциона N ОА-17 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги с кадастровыми номерами 77:09:04023:046, 77:08:06014:031, 77:07:05011:041, 77:01:04019:158, 77:07:05011:040 в пределах города Москвы по Рижскому направлению на остановочных пунктах Дмитровская, Ленинградская, Покровско-Стрешнево, станциях Подмосковная, Тушино и по Смоленскому направлению на станциях Фили, Москва-товарная Смоленская, Кунцево-1, Кунцево-2, остановочном пункте Сетунь, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

26.05.2010 антимонопольным органом выдано предписание, которым Обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учетом положений решения от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10: распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД"; типовой аукционной документации, а именно: исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; ОАО "РЖД" не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции и апелляционный суд пришли к выводу об отсутствии у антимонопольной службы оснований для вынесения решения и предписания по делу N 04-25/17-13/10.

Между тем, выводы судов не основаны на исследованных и имеющихся в деле доказательствах.

Согласно пункту 4.10 проекта договора субаренды, в случае, когда субарендатор впервые начал использовать участок, то он освобождается от внесения арендной платы в течение двух месяцев.

При этом суды посчитали, что данное условие направлено на поддержание конкурентных условий для арендаторов, впервые заключающих договор аренды.

В соответствии с пунктом 7 раздела 2.2 аукционной документации, если арендатор (или его правопреемник) использует участок (или часть участка) по договору срочного пользования, договору с Департаментом земельных ресурсов города Москвы или его правопредшественником или на любом ином основании (без основания), претендент предоставляет гарантийное письмо о согласии возместить арендатору недополученные доходы за срок фактического занятия участка (или его части, передаваемой в субаренду), исчисляемые с момента начала правоотношений по договору аренды между собственником земель полосы отвода и арендатором (ОАО "РЖД").

Отклоняя данный довод антимонопольного органа, суды сослались на то, что право включения в проект договора условия о необходимости оплатить фактическое пользование земельными участками лицами, ранее их использовавшими, соответствует статье 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, по смыслу пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Приведенные положения направлены на обеспечение равных условий участникам торгов.

В рамках проверки оспариваемых судебных актов, суды фактически установили, что условия пункта 4.10 проекта договора субаренды и пункта 7 раздела 2.2 аукционной документации создают неравные условия двум группам участников торгов, в то же время, сделав вывод об отсутствии нарушений части 1 статьи 17 Закона о конкуренции.

При таких обстоятельствах, выводы судов противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Кроме того, из анализа вышеуказанных норм следует, что законодатель не ставит наступление ответственности в зависимость от наличия правоотношений между организатором торгов и победителем торгов в прошлом. Следовательно, указание разных условий для участников аукциона, впервые заключающих договоры аренды и использовавших ранее данные земельные участки, могут привести к созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущества.

Проверяя законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа суды сделали вывод о том, что включение в аукционную документацию требования о предоставлении дизайн-проекта и права отказа в допуске к участию в аукционе без сообщения причин не противоречат статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствуют пункту 3 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

Между тем, в рамках настоящего дела подлежат установлению обстоятельства, связанные с нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающие при проведении аукционов действия, которые приводят или могут привести к нарушению порядка определения победителя или победителей торгов.

Подпунктом 2 пункта 2.2.1 аукционной документации предусмотрено требование о предоставлении дизайн-проекта. Одновременно установлены критерии, которым он должен соответствовать, а также требование о согласовании его с заместителем начальника Московской железной дороги по пассажирскому хозяйству (в том случае, если участок используется для обслуживания пассажиров) - на объекты торговли, на все иные объекты - с первым заместителем начальника Московской железной дороги.

Удовлетворяя требования Общества, суды указали, что несоответствие дизайн-проекта требованиям аукционной документации является основанием для отказа претенденту в допуске к участию в аукционе.

Изложенное свидетельствует о том, что оценка дизайн-проекта на предмет соответствия критериям, предъявляемым аукционной документацией, осуществляется на стадии приема заявок. Между тем, суды пришли к выводу о том, что аукционная документация не содержит в себе условий конкурса, что не соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1.7.3 аукционной документации организатор и заказчик не сообщают претенденту о причинах отклонения заявки, а также не представляют протоколы, выписки и иные справки, связанные с проведением аукциона.

Давая оценку данному условию суды указали, что принцип открытости аукциона не нарушается в отношении тех, кто соблюдает требования аукционной документации.

Вопреки выводам суда первой инстанции и апелляционного суда данное условие нельзя признать законным.

Согласно подпункта ж пункта 4 Правил организации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.11.2002 N 808 (далее - Правила), при проведении торгов на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в федеральной собственности, организатор торгов принимает решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах по основаниям, установленным настоящими Правилами, и уведомляет претендентов о принятом решении.

Как следует из пункта 17 Правил претенденты, признанные участниками торгов, и претенденты, не допущенные к участию в торгах, уведомляются о принятом решении не позднее следующего рабочего дня с даты оформления данного решения протоколом путем вручения им под расписку соответствующего уведомления либо направления такого уведомления по почте заказным письмом.

При таких обстоятельствах, ограничение претендента в предоставлении информации об основаниях отказа в допуске к участию не соответствует действующему законодательству.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд первой инстанции и апелляционный суд не применили положения Закона о размещении заказов, поскольку, как правильно указал апелляционный суд, ОАО "РЖД" не относится к субъектам, перечисленным в статьях 3 и 4 Закона о размещении заказов.

Доводы МГО "Опора России" об отсутствии государственного кадастрового учета частей земельных участков, являющихся предметами аукциона, и нарушении норм Земельного кодекса Российской Федерации не относятся к предмету рассмотрения по настоящему делу, так как не были изложены в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Довод кассационной жалобы о необоснованном включении в аукционную документацию требования о предоставлении индивидуальными предпринимателями копий всех страниц паспорта отклоняется кассационным судом, поскольку паспорт в силу пункта 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 828, является документом, позволяющим идентифицировать личность претендента.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Следовательно, вывод судов о правомерности отказа таможенного органа в возврате авансовых таможенных платежей сделан без оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств.

При таких обстоятельствах суду необходимо, оценив представленные в деле доказательства в полном объеме, проверить наличие законных оснований для отказа Обществу в возврате авансовых платежей, обоснованность довода таможенного органа о несоответствии представленного Обществом комплекта документов описи вложения, соблюдение норм таможенного законодательства при осуществлении оспариваемого отказа.

Поскольку при разрешении спора судами фактические обстоятельства в полном объеме не исследованы и требуется дополнительное их исследование, а суд кассационной инстанции лишен возможности проверить законность и обоснованность выводов судов, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит, с учетом указанного, в полном объеме исследовать фактические обстоятельства и, правильно применив нормы материального права, разрешить настоящий спор в соответствии с требованиями законодательства.

Следовательно, вывод судов о правомерности отказа таможенного органа в возврате авансовых таможенных платежей сделан без оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств.

При таких обстоятельствах суду необходимо, оценив представленные в деле доказательства в полном объеме, проверить наличие законных оснований для отказа Обществу в возврате авансовых платежей, обоснованность довода таможенного органа о несоответствии представленного Обществом комплекта документов описи вложения, соблюдение норм таможенного законодательства при осуществлении оспариваемого отказа.

Поскольку при разрешении спора судами фактические обстоятельства в полном объеме не исследованы и требуется дополнительное их исследование, а суд кассационной инстанции лишен возможности проверить законность и обоснованность выводов судов, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит, с учетом указанного, в полном объеме исследовать фактические обстоятельства и, правильно применив нормы материального права, разрешить настоящий спор в соответствии с требованиями законодательства.

Следовательно, вывод судов о правомерности отказа таможенного органа в возврате авансовых таможенных платежей сделан без оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств.

При таких обстоятельствах суду необходимо, оценив представленные в деле доказательства в полном объеме, проверить наличие законных оснований для отказа Обществу в возврате авансовых платежей, обоснованность довода таможенного органа о несоответствии представленного Обществом комплекта документов описи вложения, соблюдение норм таможенного законодательства при осуществлении оспариваемого отказа.

Поскольку при разрешении спора судами фактические обстоятельства в полном объеме не исследованы и требуется дополнительное их исследование, а суд кассационной инстанции лишен возможности проверить законность и обоснованность выводов судов, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит, с учетом указанного, в полном объеме исследовать фактические обстоятельства и, правильно применив нормы материального права, разрешить настоящий спор в соответствии с требованиями законодательства.

При новом рассмотрении суду надлежит, с учетом сказанного, полно и всесторонне исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, правильно применить нормы права, подлежащие применению и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2011, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу N А40-96197/10-153-497 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

В.А.Долгашева Р.Р.Латыпова