Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 09АП-9037/11

г.Москва

06.06.2011

N 09АП-9037/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2011

Дело N А40-96197/10-153-497

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола судебного заседания: Луканиным В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы МГО Общероссийской Общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.02.2011 по делу N А40-96197/10-153-497 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" филиал Московская железная дорога

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: МГО Общероссийская Общественная организация малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", ООО "Дмитровский Экспресс", ООО "Агентство Желдорпресс-ГП", ИП Малахова Ю.Б., ООО "Застава", ООО "Лидер", ООО "Московская пригородная компания", ООО "Жемчуг", ООО "Раумиш", ООО "РС РИЭЛТИ"

о признании недействительным решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10,

при участии:

от заявителя: Савченко А.С. по доверенности от 22.12.2010 N НЮ-3-15/543;

от заинтересованного лица: Емеленой Ж.А. по доверенности от 27.01.2011 N 3-31, удостоверение N 2468;

от третьих лиц: 1) Сумина М.Д. по доверенности от 16.05.2011, паспорт 45 09 791206; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) Миронова А.Л. по доверенности от 24.01.2011, паспорт 18 03 762273; 6) не явился, извещен; 7) Миронова А.Л. по доверенности от 24.02.2011 N 6, паспорт 18 03 762273; 8) Миронова А.Л. по доверенности от 23.03.2011, паспорт 18 03 762273; 9) не явился, извещен; 10) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10.

Решением суда от 24.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что ответчиком не представлены надлежащие и неопровержимые доказательства того, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего земельного законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, в апелляционной жалобе Управление ФАС России по Москве просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, применение судом закона, не подлежащего применению, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, ОАО "РЖД" не является субъектом, отнесенным к государственным и муниципальным заказчикам, а аукцион на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги не является государственным или муниципальным заказом на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в связи с чем Закон о размещении государственных заказов не может быть применен к возникшим правоотношениям. Указал на то, что заявителем в нарушение требований Федерального закона "О защите конкуренции" допущено создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что могло привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции. Сослался на наличие элемента конкурса в аукционной документации открытого аукциона N ОА-17, что также является нарушением ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

МГО "ОПОРА РОССИИ" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что требования аукционной документации устанавливают ограничения в доступе к участию в аукционе, что является нарушением ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции. Указал на то, что заявителем не представлено доказательств нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов. Также считает, что включение в аукционную документацию условия об оплате фактического использования земельных участков лицами, которые ранее их использовали, освобождении от внесения арендной платы для новых арендаторов в течение двух месяце, а также требования о предоставлении дизайн-проекта создают условия для ограничения конкуренции.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменных пояснениях возражал против доводов и требований апелляционных жалоб, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Считает, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указал на то, что в аукционах, проведенных ОАО "РЖД", требования к претендентам являются едиными и одинаково выполнимыми.

Представитель третьих лиц - ООО "Застава", ООО "Московская пригородная компания", ООО "Жемчуг" поддержал решение суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание не явились представители ООО "Дмитровский Экспресс", ООО "Агентство Желдорпресс-ГП", ИП Малаховой Ю.Б., ООО "Лидер", ООО "Раумиш", ООО "РС РИЭЛТИ". Располагая доказательствами надлежащего извещения их о месте и времени рассмотрения дела, при отсутствии возражений явившихся сторон, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, МГО Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" обратилось в УФАС России по г.Москве с жалобой на незаконность действий ОАО "РЖД" при подготовке и проведении аукционов на право заключения договоров субаренды частей земельных участков.

Указанное обращение явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 04-25/17-13/10 по признакам нарушения ОАО "Российские железные дороги" ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 04-25/17-13/10 Управление ФАС России по Москве вынесло решение от 26.05.2010, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий при проведении открытого аукциона N ОА-17 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги в пределах города Москвы по Рижскому направлению на остановочных пунктах Дмитровская, Ленинградская, Покровско-Стрешнево, станциях Подмосковная, Тушино и по Смоленскому направлению на станциях Фили, Москва-товарная Смоленская, Кунцево-1, Кунцево-2, остановочном пункте Сетунь, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

26.05.2010 ОАО "РЖД" выдано предписание, которым Обществу предписано прекратить нарушение ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учетом положений решения от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-13/10: распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД" и типовой аукционной документации, а именно: исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных актов недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

В соответствии с ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности наличия в действиях Общества при проведении открытого аукциона N ОА-17 нарушений ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в совершении действий, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Согласно ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Фактов совершения заявителем таких действий в рассматриваемом случае не установлено.

Как следует из материалов дела, 30.10.2009 заявителем проведен открытый аукцион N ОА-17 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги в пределах города Москвы по Рижскому направлению на остановочных пунктах Дмитровская, Ленинградская, Покровско-Стрешнево, станциях Подмосковная, Тушино и по Смоленскому направлению на станциях Фили, Москва-товарная Смоленская, Кунцево-1, Кунцево-2, остановочном пункте Сетунь (24 лота).

Договоры аренды земельных участков от 16.10.2008 N Д-30/169-з, от 16.10.2008 N Д-30/171-з, от 30.10.2008 N Д-30/178-з, от 25.05.2007 N Д-30/13-з, от 30.07.2007 N Д-30/75-з, права субаренды на которые передаются по аукциону N ОА-17, заключены между Территориальными управлениями Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Москве и Московской области и ОАО "РЖД" на 11 месяцев 28 дней.

Принимая оспариваемое решение, Управление ФАС России по г.Москве исходило из того, что включив в проект договора субаренды (приложение N 7 к аукционной документации) пункт 4.10, ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги создает преимущественные условия деятельности хозяйствующим субъектам, впервые начавшим использование земельных участков, по отношению к хозяйствующим субъектам, использовавшим земельные участки. Кроме того, антимонопольный орган указал на то, что оставляя за собой право принимать решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах без сообщения оснований, Общество ограничивает предоставление информации хозяйствующим субъектам, подавшим заявки на участие в аукционе и не дает возможности им осуществлять право на защиту своих интересов как в суде, так и в антимонопольным органе. В своем решение антимонопольный орган также пришел к выводу о том, что в аукционной документации установлены требования, не предусмотренные действующим законодательством. Кроме того, Управление посчитало, что аукцион проходил с включением элементов конкурса.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что установление в пункте 4.10 проекта договора условия об освобождении субарендатора, впервые начавшего использовать земельный участок, от внесения арендной платы в течение 2-х месяцев направлено, вопреки доводам антимонопольного органа, на поддержание конкурентных условий для арендаторов, впервые заключающих договор аренды, и арендаторов, ранее пользовавшихся данным участником, поскольку новым арендаторам, в отличие от продолжающих использовать земельные участки арендаторов, необходимо нести дополнительные затраты, связанные с арендой земельного участка (на подключение объектов к инженерной инфраструктуре, на согласование размещения и архитектурного облика объекта с уполномоченными государственными и муниципальными органами, на урегулирование имущественно-правовых отношений с прежними землепользователями, в том числе путем демонтажа возведенных ими сооружений или их выкупа).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, пункт 7 раздела 2.2 аукционной документации в части возложения на предыдущих пользователей обязанности по возмещению недополученных доходов за срок фактического занятия участка с момента заключения Обществом договора аренды с собственником земель (ТУ Росимущества Московской области или ТУ Росимущества в городе Москве) соответствует требованиям ст.425 Гражданского кодекса РФ.

При этом положения пункта 7 статьи 2.2 Аукционной документации фактически распространяют действие заключенного по итогам торгов договора аренды земельного участка на сложившиеся ранее отношения по пользованию земельным участком.

Доводы апелляционных жалоб о неправомерном применении судом первой инстанции норм Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.п.1, 39, 40 Устава ОАО "РЖД" к субъектам, указанным в статьях 3, 4 Федерального закона N 94-ФЗ, не относится, в связи с чем при проведении аукциона на право заключения договоров субаренды земельных участков нормы Закона о размещении заказов не подлежали применению.

Следует отметить, что законодательством не установлены специальные требования к порядку и условиям проведения ОАО "РЖД" торгов на субаренду участков, а потому при проведении аукциона необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства.

Именно в силу своей гражданской правоспособности ОАО "РЖД" в порядке реализации своих гражданских прав предложило участникам гражданского оборота принять участие в торгах на право заключения договора на тех условиях, которые это юридическое лицо посчитало приемлемыми для своих коммерческих интересов.

Правовые основания для проведения аукциона N ОА-17 содержались в нормах гражданского законодательства, а также в нормах Федерального закона Российской Федерации от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" и Постановления Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 4 Правил пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 договор аренды земельного участка должен содержать положения, предусматривающие в том числе обязательство арендатора заключать договор субаренды незастроенного земельного участка (его части) в городах с численностью населения более 250 тысяч человек исключительно на торгах в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.4 ст.447 Гражданского кодекса РФ форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Довод апелляционной жалобы о том, что ОАО "РЖД", не являясь ни собственником, ни обладателем имущественного права на земельные участки, выставленные на торги, не свободно в проведении торгов по своему усмотрению и не вправе действовать исключительно в своем интересе, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Лицо, не являющееся собственником земельного участка, согласно ч.2 ст.264 Гражданского кодекса РФ, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Право распоряжаться земельными участками полосы отвода предоставлено ОАО "РЖД" договорами аренды земельных участков с собственником данного земельного участка, в лице Территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом по г.Москве, которые составлены согласно примерной формы договора аренды, утвержденной Приказом Минэкономразвития от 22.06.2006 N 197, изданным в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.04.2006 N 264.

С момента утверждения Постановлением Правительства РФ от 26.04.2006 N 264 Правил пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", заявитель приобрел право на получение дохода от передачи в аренду (временное владение и (или) пользование) земельных участков, в том числе и тех, которые ранее были предоставлены по договорам срочного пользования на безвозмездной основе.

Предоставление земельных участков на безвозмездной основе было вынужденной мерой, поскольку ранее действовавшим Положением о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденного Приказом Министерства путей сообщения РФ от 15.05.1999 N 26ц, право передачи в аренду таких земельных участков железным дорогам предоставлено не было.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в аукционной документации имелись элементы конкурса, подлежат отклонению как необоснованные.

Пунктом 1.4.1 Аукционной документации предусмотрено, что победителем торгов признается участник, предложения которого отвечают всем требованиям, содержащимся в аукционной документации, и предложивший максимальный размер платы.

Согласно Протоколу заседания комиссии по распоряжению недвижимым имуществом на Московской железной дороге от 27.10.2009 N 369, единственным критерием для определения победителя являлось наивысшее предложение по цене арендной платы.

Таким образом, материалами дела подтверждается проведение Обществом торгов в форме аукциона, где определяющим является наиболее высокая цена, предложенная участником торгов (п.4 ст.447 Гражданского кодекса РФ).

Указание в аукционной документации на необходимость соответствия участника торгов требованиям документации относиться не к порядку определения победителя торгов, а к порядку допуска претендентов к участию в конкурсе.

Ввиду того, что представление вместе с заявкой на участие в торгах дизайн-проекта предусмотрено аукционной документацией, и информация о необходимости приложения данного документа была доступна претендентам, отсутствие данного документа являлось правомерным основанием для отказа претенденту в допуске к участию в торгах.

Вопреки доводам апелляционных жалоб требование о представлении дизайн-проекта являлось конкретным и определенным, что подтверждается пунктом 2.2.1 Аукционной документации, в котором перечислены достаточно ясные критерии, которым должен соответствовать дизайн-проект объектов торговли или иных объектов.

Следует отметить, что право заявителя принимать решения об отказе в допуске к участию в торгах нормативно обоснованно, в том числе положениями пункта 2.1 Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом открытого акционерного общества "Российские железные дороги", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р.

Поскольку основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе является несоответствие претендента на участие в торгах предъявляемым в документации требованиям или непредставление предусмотренных документов, принцип открытости аукциона не нарушается в отношении тех, кто соблюдает требования аукционной документации.

Доводы апелляционных жалоб относительно необоснованного требования Общества о необходимости представления копий всех страниц паспорта, не принимаются судом апелляционной инстанции в силу того, что паспорт в силу пункта 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828, является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации, указание на необходимость приложения копий страниц паспорта к заявке с целью установления личности претендента - физического лица является обоснованным. Кроме того, представление копии всех страниц паспорта не является ограничением доступа к участию в аукционе, поскольку персональные данные охраняются Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" и не подлежат разглашению без согласия претендентов.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания действий Общества нарушающими ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем оспариваемое решение и выданное на его основании предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ОАО "Российские железные дороги", следовательно, вывод суда первой инстанции о необходимости признания данных ненормативных актов недействительными является правомерным.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.02.2011 по делу N А40-96197/10-153-497 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова