Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2010 г. N Ф05-12264/10 по делу N А40-73567/2009

Москва

15 ноября 2010 г.

Дело N А40-73567/09-93-559

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15.11.2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Д.И. Плюшкова, Л.А. Мойсеевой,

при участии в заседании:

от истца Демидов А.А., дов. от 09.09.2010, Пестунов Е.А., дов. ль 01.11.2010, Карпов В.В., дов. от 09.09.2010, Котерева Э.А., решение от 16.12.2009, Ягере Л., дов. от 22.09.2009, Романовскис Я., дов. от 24.02.2010,

от ответчика Аношин С.С., дов. от 11.01.2010, Циннцадзе М.В., дов. от 11.01.2010.

рассмотрев 10.11.2010 года в судебном заседании кассационную жалобу истца ООО "Гриндекс Рус"

на решение от 12.04.2010 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Осиповой М.В.,

на постановление от 30.07.2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Веденовой В.А., Тетюком В.И., Стешаном Б.В.,

по иску ООО "Гриндекс Рус"

к ЗАО "ФармФирма "Сотекс"

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гриндекс Рус" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с иском к ЗАО "ФармФирма "Сотекс" о взыскании убытков, а именно: расходов на покупку субстанции 3-(2,2,2-тримстилгидразиния) пропионата дигидрат в размере 3 781 383,90, евро; расходов на оплату таможенной пошлины в размере 9 526 518 рублей 75 коп.; расходов по возмещению АО "Гриндекс" затрат на транспортировку субстанции в размере 26 945,20 евро; расходов на оплату услуг по изготовлению 987 301,1 упаковки лекарственного препарата "Милдронат R раствор для инъекций" в размере 64 691 115 руб. 51 коп.; расходов на изготовление упаковочных материалов в размере 8 144 134 руб. 15 коп.; расходов по использованию товарного знака в размере 30 000 000 рублей; расходов по уплате процентов по договору займа в размере 81 639 руб.; расходов по уплате штрафа за недопоставку товара в размере 29 453 516 руб. 40 коп.; расходов по уплате штрафа за поставку некачественной продукции в размере 65 429 153 руб.; расходов по уплате налога на прибыль в размере 5 681 918 рублей; расходов на оплату услуг ЗАО "Тайный советник" в размере 1 307 506 рублей 66 коп. Также просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 551 327 руб. 99 коп. и 45 701,15 евро. Кроме того, просит взыскать расходы на оплату услуг представителя в размере 177 000 руб. не как расходы в порядке статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а как материальное требование о взыскании убытков, понесенных в связи с подготовкой к рассмотрению дела в суде.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суды пришли к выводам о том, что ЗАО "ФармФирма "Сотекс" в полном соответствии с условиями договора подряда изготовило и передало истцу качественную продукцию, причинение убытков и размер убытков не подтверждены, факт того, что ущерб торговой марке Милдронат причинен действиями ЗАО "ФармФирма Сотекс" истцом не доказан. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд исходил из того, что нормами гражданского права не предусмотрено начисление процентов на убытки.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, как вынесенные с нарушением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд не привлек участию в деле в качестве третьего лица Федеральную службу в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзор), на права и обязанности которого влияет принятое решение. Также судом отставлены без надлежащей правовой оценки решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-21504/09-84-145 о привлечении ЗАО "ФармФирма "Сотекс" к административной ответственности в связи с нарушением обязательных требований и условий при осуществлении деятельности по производству лекарств, а именно "Милдронат R раствор для инъекций 0,5г/ мл N10", письма и экспертные заключения Росздравнадзора и его структурных подразделений, имеющиеся в материалах дела.

Также заявитель полагает, что выводы, содержащиеся в постановлении суда апелляционной инстанции, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющими в деле доказательствам. Заявитель не согласен с определением судом апелляционной инстанции убытков, которые понес истец, как убытков связанных с изготовлением ответчиком "некачественного" товара. Заявитель указывает, что в обоснование своих требований он не ссылается на "некачественность" продукции, а приводит доказательства несоответствия содержимого продукции лекарственных средств с маркировкой лекарственного средства, а именно перепутывание (пересортица) препарата "Милдронат" на препарат "Листенон" которое произошло в результате грубого нарушения производства препарата ответчиком. Истец также не согласен с выводами суда апелляционной инстанции о наличии нарушений договора подряда со стороны ответчика и отсутствии вины ответчика в соблюдении условий производства препарата Милдронат R.

Кроме того, истец ссылается на ошибочность указания суда в постановлении на исковые требования по взысканию убытков, тогда как истцом заявлен иск о возмещении ущерба.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители ответчика указывали на необоснованность жалобы и оставление в силе решения и постановления, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, правоотношения сторон были урегулированы договором подряда N 30 ГВЛ-01 от 19.10.2006, в соответствии с условиями которого подрядчик (ответчик) обязался по заказам заказчика (истца) предоставлять ему услугу - производство готовой продукции из субстанции заказчика и передавать готовую продукцию заказчику, а заказчик обязуется осуществлять приемку готовой продукции и производить оплату услуг подрядчика на условиях, указанных в настоящем договоре.

По данному договору ответчик по заказам и из материалов истца изготовил и передал ему 98 серий лекарственного препарата Милдронат R раствор для инъекций 0,5 г /5 мл N 10.

Согласно заявленным исковым требованиям убытки истца возникли в связи с тем, что ответчиком был изготовлен некачественный препарат "Милдронат R раствор для инъекций 0,5 г /5 мл N 10", который в связи с получением информации в феврале 2009 года о случаях возникновения серьезных побочных эффектов при введении препарата был в объеме всех 98 серий отозван с рынка письмами Росздравнадзора, в связи с установлением факта перепутывания ЗАО "ФармФирма "Сотэкс" в процессе производства ампул "Милдронат R раствор для инъекций 0,5 г /5 мл N 10" с ампулами препарата "Листенон". Истец указывает на то, что убытками в размере 3 781 383,90 евро являются его расходы, которые он в будущем понесет, оплатив закупленную по контракту от 01.07.2007 N 735/2007 субстанцию Акционерному обществу "Гриндекс" (Латвия), переданную ответчику для изготовления 98 серий препарата Милдронат, поскольку считает, что все 98 серий готовой продукции были им утрачены по вине ответчика, в связи с тем, что весь препарат был отозван с рынка Росздравнадзором. Кроме того, истец предъявляет в качестве убытков 9 526 518 руб. 75 коп. расходы по оплате таможенных платежей и таможенных пошлин, 26 945,20 евро расходов за транспортировку субстанции на территорию Российской Федерации в соответствии с дополнительным соглашением от 05.02.2008 к контракту от 01.07.2007 N 735/2007 между истцом и АО "Гриндекс", расходов на оплату услуг по изготовлению 987 301,1 упаковки лекарственного препарата Милдронат R раствор для инъекций в размере 64 691 115 руб. 51 коп.; расходов на изготовление упаковочных материалов в размере 8 144 134 руб. 15 коп.

Также заявлены убытки в виде расходов по использованию товарного знака в размере 30 000 000 рублей; расходов по уплате процентов по договору займа в размере 81 639 руб. расходов по уплате штрафа за недопоставку товара в размере 29 453 516 руб. 40 коп.; расходов по уплате штрафа за поставку некачественной продукции в размере 65 429 153 руб.; расходов по уплате налога на прибыль в размере 2 934 080 рублей; расходов на оплату услуг ЗАО "Тайный советник" в размере 1 307 506 рублей 66 коп. Также просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 551 327 руб. 99 коп. и 45 701,15 ЕВРО. Кроме того, просит взыскать расходы на оплату услуг представителя в размере 177 000 руб. как убытки в связи с подготовкой к делу.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации является мерой гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В соответствии с указанными нормами права заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факты ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Выводы судов о недоказанности истцом заявленных исковых требований основаны на полном и встестороннем исследовании всех представленных в материалы дела доказательств, которым дана оценка в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно пункту 7.1. договора подряда стороны согласились, что ответственность каждой из сторон по настоящему договору ограничивается реальным ущербом, определяемым исходя из стоимости готовой продукции. В состав реального ущерба также включаются дополнительные затраты, которая любая из сторон произвела, либо должна будет произвести, для ликвидации последствий действий (бездействия) другой сторон которыми первой стороне причинен реальный ущерб, включая возмещения вреда третьим лицам.

Суды правильно указали, что отсутствуют доказательства несоответствия качества выпущенной ответчиком продукции предъявляемым к таковой требованиям.

Оспаривая данный вывод судов, истец указывает, что он не ссылается на некачественность продукции, а приводит доказательства несоответствия содержимого продукции лекарственных средств с маркировкой Милдронат таковому, в связи с перепутыванием ампул препарата с ампулами препарата Листенон, которое произошло в результате грубого нарушения производства препарата ответчиком.

Довод ответчика отклоняется как противоречащий материалам дела. В иске истец делает вывод о том, что ответчик произвел некачественный препарат.

Доказательства перепутывания препаратов во всех 98 сериях выпущенного препарата Милдронат истцом, как правильно установили суды, не представлено.

Довод истца, что размер убытков следует исчислять в отношении всех 98 серий, так как отозваны с рынка все серии препарата, а перепутывание препарата в сериях 260808 и 290808 свидетельствует о невозможности использования всех остальных серий, поскольку в них также будет наличие ампул с иным препаратом в определенном количестве, носит вероятностный характер и не подтверждается материалами дела, факт отзыва всех серий препарата не свидетельствует о несоответствии препарата всех серий заявленной маркировке Милдронат и не означает невозможности выпуска препарата в продажу после проведения экспертизы на предмет соответствия препарата заявленному в маркировке.

Как установил суд, экспертиза качества образцов Милдроната, осуществленная ФГУ "Научный центр экспертизы средств медицинского применения Росздравнадзора" (ФГУ НЦЭСМП Росздравнадзора), показала, что в некоторых ампулах препарата Милдронат серий 260808 и 290808 из 749, представленных на экспертизу, содержалось вещество, идентифицированное как препарат Листенон или суксаметония хлорид.

Однако для отзыва всей продукции с реализации не проводилась экспертиза всех серий препарата.

Кроме того, ФГУ НЦЭСМП Росздравнадзора была также проведена экспертиза архивных (арбитражных) образцов серий 260808 и 290808 на соответствие препарата Милдронат нормативной документации, в результате которой выявлено полное соответствие изъятых Росздравнадзором у ЗАО "ФармФирма "Сотекс" образцов требованиям нормативной документации заказчика и, соответственно, условиям договора.

Истцом не представлено доказательств о выявлении некачественного препарата либо перепутывании препарата в других сериях.

Суд установил, что побочные реакции у пациентов были вызваны перепутыванием ампул с препаратами: заявленный в маркировке на ампуле препарат Милдронат не соответствовал содержимому ампулы - Листенону. В связи с указанными обстоятельствами, как следует из письма Росздравнадзора от 09.02.2009 N 01И-58/09, владельцем торговой марки Милдронат АО "Гриндекс" (Латвия) было принято решение об отзыве большинства серий препарата из обращения (о приостановлении обращения).

В связи с изложенным, суд сделал обоснованный вывод, что отзыв всех серий препарата из обращения оправдан предосторожностью заинтересованных лиц с целью недопущения негативных последствий действия препарата и необходимости дополнительной проверки препарата, однако, такие действия (помимо серий, по которым произведена экспертиза,) совершены без необходимых доказательств их недоброкачественности, то есть без наличия протоколов экспертизы по таким сериям.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что приостановление обращения лекарственных препаратов автоматически не свидетельствует о невозможности их дальнейшего обращения, что следует из пункта 5 письма Росздравнадзора от 08.02.2006 N 01И-92/06 "Об организации работы территориальных управлений Росздравнадзора с информацией о недоброкачественных и фальсифицированных лекарственных средствах" и представленных ответчиком такого рода решений органа по иным препаратам. Согласно пункту 5 указанного письма Росздравнадзора в соответствии с решением Росздравнадзора территориальное управление организует отбор образцов и экспертизу качества лекарственных средств при обращении организаций, выявивших лекарственные средства, подлежащие изъятию в объеме определенной партии. В случае подтверждения качества лекарственного средства установленным требованиям, оформляет решение о возможности его дальнейшей реализации.

Судом также установлено, что ответчиком для истца было произведено и передано ему по акту 1 725 006 упаковок лекарственного средства Милдронат раствор для инъекций 0,5 г /5 мл в ампулах по 5 мл N 10, из них возвращено с рынка 1 070 242,7 упаковок. ООО "Гриндекс РУС" представило Реестр по выпущенному, переданному и уничтоженному препарату Милдронат раствор для инъекций 0,5 г /5 мл в ампулах по 5 мл N 10 производства ЗАО "ФармФирма "Сотекс", часть препарата была продана и потреблена, часть была изъята и уничтожена при участии сторон, часть находится на складе ответчика для повторной экспертизы отозванных серий препарата, часть находится у истца, однако в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие количество препарата, возвращенного от ОАО "Фармстандарт" в ООО "Гриндекс РУС", и доказательства наличия остатка препарата на складе ООО "Гриндекс РУС" в размере 60 066,50 упаковок.

Суд установил, что все серии препарата, возвращенные с рынка, были проверены аккредитованной лабораторией ЗАО "ФармФирма Сотекс", среди которых не обнаружено фактов перепутывания препарата.

Согласно письму Росздравнадзора от 05.10.2009 N 01-0310/09 службой принято решение об экспертизе всех оставшихся серий препарата Милдронат в ФГУ НЦЭСМП Росздравнадзора, по результатам которой будет принято решение о выпуске препарата в обращение.

Независимой лабораторией ФГУ НЦЭСМП по правилам государственной фармакопеи и Административного регламента Росздравнадзора по исполнению государственной функции по организации проведения экспертизы качества, эффективности и безопасности лекарственных средств (утв. Приказом Минздрава от 30.10.2006 N 734) для подтверждения качества лекарственного средства была проведена проверка и отбор образцов из всех оставшихся серий препарата, находящихся на складе ЗАО "ФармФирма "Сотекс", и подготовлены заключения, подтверждающие качество препарата, касательно серий Милдроната 340808, 350808, 360808, 771108, 781108, 791108, 801108, 811108, 831208, 851208, 861208, 871208, 881208, 891208, 901208, 911208, 921208, 931208, 941208, 020109, 030109, 040109, 050109 (всего 23 серии), что соответствует 399 692,3 упаковок Милдроната. Заключениями подтверждено, что представленные образцы всех серий по показателю "Подлинность", а также по показателям "Описание", "Упаковка", "Маркировка" соответствуют требованиям НД 42-7576-05 и Изменения N 4 от 11.08.2008.

Согласно письму Росздравнадзора от 05.10.2009 N 01-20310/09 (том 12 л.д. 43) проверка продолжается для подтверждения качества остального отозванного с рынка препарата.

Судом установлено, что уничтожение препарата происходило в отсутствие экспертизы, по решению и при непосредственном участии ООО "Гриндекс РУС" как собственника товара. Кроме того, большая часть уничтоженного препарата (серии 571008 (полностью), 601008 (полностью), 621008 (полностью), 631008 (полностью), 661008 (частично), 671008 (частично), 821108 (полностью), 841208 (полностью), 851208 (частично), что соответствует количеству 127 127 упаковок) была уничтожена без требования на то Росздравнадзора.

Правомерно отклонен судом довод истца о том, что изъятый из оборота, и возвращенный на завод-производитель по решению Росздравнадзора препарат является собственностью ответчика и что весь препарат Милдронат был утрачен истцом, как собственником товара, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда. Данный вывод суда соответствует закону (пункт 1 статьи 220 Гражданского кодекса Российской Федерации) и условиям пункта 3.13 договора подряда N 30 ГЛВ-01 от 19.10.2006. Отзыв продукции с рынка не свидетельствует об утрате истцом принадлежащего ему имущества либо о переходе права собственности к производителю. Ответчик, как лицо, не являющееся собственником на возвращенный препарат, не имеет права по дальнейшему распоряжению им.

Таким образом, выводы судов о недоказанности истцом убытков в заявленном размере в виде расходов на покупку субстанции, на оплату таможенной пошлины, по возмещению затрат на транспортировку субстанции, расходов на оплату услуг по изготовлению препарата, изготовлению упаковки и упаковочных материалов сделаны с учетом всех материалов дела и соответствуют имеющимся в деле доказательствам и закону.

Мотивировано судом и отсутствие оснований для взыскания иных заявленных истцом убытков, являющихся, по мнению истца, реальным ущербом: расходов по использованию товарного знака, по уплате процентов по договору займа, по уплате штрафов за недопоставку и поставку некачественной продукции, по уплате налога на прибыль, на оплату услуг ЗАО "Тайный советник".

Судебная коллегия соглашается с выводом судов о недоказанности несения истцом указанных убытков и указанными судом мотивами таких выводов.

Правильным и обоснованным является и вывод судов об отсутствии оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов на подготовку к рассмотрению дела в суде.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций на основании исследованных доказательств пришли к правильному выводу, что в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору ответчиком, наличия убытков, причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Выводы судов основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах, представленных сторонами, в том числе письмах и экспертных заключениях Росздравнадзора и его структурных подразделений, которым судами дана оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суды исследовали и оценили все представленные истцом и ответчиком доказательства, установили все обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения данного спора, правильно применили нормы материального права и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы истца о несоответствии выводов судов первой и апелляционной инстанции обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам не могут быть признаны судом кассационной инстанции обоснованными, поскольку не нашли подтверждения в материалах дела и направлены на установление обстоятельств и переоценку доказательств, что в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится за пределами полномочий и компетенции арбитражного суда, рассматривающего дело в кассационной инстанции.

Оснований для привлечения участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Федеральной службы в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзора) нет, так как на права и обязанности данного лица по отношению к сторонам принятые судебные акты не влияют.

Судами принято во внимание решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-21504/09-84-145, которым отказано в привлечении ЗАО "ФармФирма "Сотекс" к административной ответственности в связи с нарушением обязательных требований и условий при осуществлении деятельности по производству лекарств, а именно "Милдронат R раствор для инъекций 0,5г/ мл N10", ввиду неподписания протокола об административном нарушении. Неподписанный протокол не может являться доказательством каких-либо обстоятельств, истцом неверно толкуется содержание данного судебного акта.

Нарушений судом норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2010 года по делу N А40-73567/09-93-559 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Д.И. Плюшков Л.А. Мойсеева