Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2010 г. N Ф05-14925/10 по делу N А41-2499/2010

г. Москва

30 декабря 2010 г.

Дело N А41-2499/10

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Алексеева С.В., Нагорной Э.Н.,

при участии в заседании:

от истца - Лазарев В.Г. (дов. от 02.12.10 г.), Голосеева А.А. (дов. от 05.03.09 г.),

от ответчика - Перепечина Д.П. (дов. от 01.11.10 г.), Суркова Г.А. (дов. от 01.06.10 г.),

рассмотрев "23" декабря 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу Индивидуального предпринимателя Лагутина Александра Геннадьевича, заявителя,

на постановление от 26 октября 2010 г.

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое Макаровской Э.П., Виткаловой Е.Н., Гагариной В.Г.,

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя Лагутина Александра Геннадьевича

о признании недействительным решения в части

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лагутин Александр Геннадьевич (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.07.20009 г. N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания НДС в размере 7 375 007 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 984 942 руб. 44 коп., штрафа в размере 566 784 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16.06.2010 г. заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.10 г. указанное решение суда отменено, предпринимателю отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа.

Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции исходил из того, что заявителем не проявлена должная осмотрительность по взаимоотношениям с контрагентами - ООО "Лидер" и ООО "Лактан", представленные документы от имени указанных контрагентов подписаны неустановленными лицами, кроме того, налогоплательщиком не подтверждена реальность операций с данными организациями.

Законность принятого судебного акта проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой предпринимателя, в которой излагается просьба постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование чего приводятся доводы о том, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и опровергаются представленными в материалы дела документами, заявителем при выборе контрагентов была проявлена должная осмотрительность, налогоплательщик представил в материалы дела первичные документы, подтверждающие реальные хозяйственные операции с контрагентами, предпринимателем были отражены в бухгалтерском учете операции по поставке нефтепродуктов, допросы свидетелей Кудрявцевой Л.Б. и Хишева А.А. проведены в нарушение ст. 90 НК РФ лицами, не включенными в состав проверяющих по налоговой проверке.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы, представители налогового органа, считая судебный акт законным и обоснованным, возражали против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в письменных пояснениях на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, выслушав представителей заявителя и налогового органа, суд кассационной инстанции находит обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 г.г., по результатам которой составлен акт N 33 от 29.05.2009 г. и вынесено решение N 29 от 30.07.2009 г., которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для принятия налоговым органом оспариваемого ненормативного акта стали выводы инспекции о том, что представленные заявителем к проверке документы являются недостоверными, взаимоотношения заявителя с ООО "Лидер" и ООО "Лактан" возникли с целью приобретения необоснованных налоговых преимуществ, данные организации не располагают необходимыми ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности.

Проверяя решение налогового органа в части, связанной с недобросовестностью налогоплательщика и его контрагентов, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а также нарушения им законодательства о налогах и сборах.

При этом судом первой инстанции произведена оценка представленных налоговым органом объяснений Кудрявцевой Л.Б. и Хишева А.А., показавших о своей непричастности к деятельности контрагентов ООО "Лактан" и ООО "Лидер" соответственно, отрицавших подписание каких-либо документов от имени данных организаций. Суд первой инстанции указал при этом, что указанные лица зарегистрированы в качестве руководителей данных организаций, внесений соответствующих записей в ЕГРЮЛ недействительным судом не признано, кроме того, ООО "Лидер" на момент осуществления хозяйственных операций с налогоплательщиком являлось действующим.

Суд отклонил ссылку налогового органа на эти объяснения, поскольку объяснения не соответствуют ст. ст. 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, так как допросы Кудрявцевой Л.Б. и Хишева А.А. проведены неуполномоченными лицами.

Суд апелляционной инстанции принял ссылку налогового органа на указанные показания.

Как установлено судами, допрос свидетеля Кудрявцевой Л.Б. был проведен оперуполномоченным ОБЭП КМ ОВД Ленинградской области 22.01.2009 г. и направлен в адрес инспекции по почте, допрос свидетеля Хишева А.А. был проведен оперуполномоченным ОБЭП РОВД г. Твери 07.10.2008 г. и также направлен по почте в адрес инспекции.

Между тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Вместе с тем, согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 18162/09 от 20.04.2010 г. протоколы допроса сами по себе не могут служить основанием для отказа предпринимателю в признании правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний налоговыми органами может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол.

Кроме того, протокол допроса свидетеля Хишева А.А., проведенный оперуполномоченным ОБЭП РОВД г. Твери 07.10.2008 г., на который ссылается суд апелляционной инстанции в своем постановлении, в материалах дела отсутствует. В деле имеется протокол допроса данного свидетеля, проведенный 27.07.2009 г. Межрайонной ИФНС России N 10 по Тверской области, который не был предметом исследования суда апелляционной инстанции, и ему не было дано никакой правовой оценки.

Между тем, выводы суда апелляционной инстанции о том, что представленные заявителем к проверке документы от имени ООО "Лактан" и ООО "Лидер" подписаны неустановленными лицами, а также о том, что налогоплательщиком не подтверждена реальность операций с данными организациями, также нельзя признать основанными на полно исследованных обстоятельствах и доказательствах по следующим основаниям.

В подтверждение своих доводов о реальности хозяйственный операций по сделкам с указанными контрагентами, заявитель представил в суд апелляционной инстанции доказательства, которые были приобщены к материалам дела, о чем вынесено протокольное определение от 20.09.2010 г. (т. 21 л.д. 138) о приобщении к материалам дела дополнительных документов общей сложностью на 428 листах.

Однако, в нарушение положений части 1 статьи 71 АПК РФ данные документы не исследовались судом.

Так, заявителем представлены: товарные накладные, полученные от ООО "Лидер" (т. 24 л.д. 144), товарные накладные, полученные от ООО "Лактан" (т. 23 л.д. 128-160), сменные отчеты за ноябрь - декабрь 2005 г., за июнь - июль 2006 г. (т. 22 л.д. 2-127, т. 23 л.д. 1-127), уведомление от 10.01.2007 г. N 29/5-7 об отказе в возбуждении уголовного дела (т. 21 л.д. 126), постановление N 42/3 от 09.01.2007 г. о проведении проверки (т. 21 л.д. 127), протокол изъятия документов (их копий) от 29.01.2007 г. (т. 21 л.д. 128), опись изъятых документов и предметов ль 29.01.2007 г. (т. 21 л.д. 129), протокол изъятия документов (их копий) от 04.11.2006 г. (т. 21 л.д. 130), опись изъятых документов и предметов от 04.12.2006 г. (т. 21 л.д. 131), список изъятых документов от 04.12.2006 г. (т. 21 л.д. 132).

Приобщив к материалам дела эти документы и тем самым признав данные доказательства имеющими отношение к рассматриваемому делу, суд апелляционной инстанции оставил их без проверки и исследования.

От результатов оценки данных документов может зависеть и вывод суда по делу, поскольку представленные налогоплательщиком документы должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия в соответствии с положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ.

Невыполнение судом апелляционной инстанции требований процессуального законодательства привело к нарушению прав и гарантий сторон, несоблюдению правил о доказательствах и доказыванию в арбитражном процессе, а также неустановлению объема подлежащих исследованию юридически значимых по делу обстоятельств и их неисследованности, что привело (или могло привести) к принятию неправильного по существу судебного акта.

При изложенных обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что налоговым органом изложены доказательства недостоверности сведений, представленных заявителем в обоснование права на налоговые вычеты по НДС, а также необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, является преждевременным, не основанным на полно установленных по делу обстоятельствах, в связи с чем обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении апелляционному суду следует учесть вышеизложенное, дать оценку всем представленным доказательствам, проверить доводы сторон, в том числе доводы заявителя относительно проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов, кроме того, дать оценку представленным налогоплательщикам указанным документам в обоснование заявленного им права на налоговые вычеты и принять законное, мотивированное и обоснованное постановление.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. по делу N А41-2499/10 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий

Л.В. Власенко

Судьи

С.В. Алексеев Э.Н. Нагорная