Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2013 г. N Ф05-911/13 по делу N А40-69093/2012

г. Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-69093/12-5-640

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Алексеева С.В., Дунаевой Н.Ю.

при участии в заседании:

от истца - ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" - Павлова А.В., доверенность от 27.11.2012 г.

от ответчика - ООО "ЭксСел" - не явился, извещен,

рассмотрев 14 марта 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" (истец) на решение от 20 августа 2012 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Тарасовым Н.Н. и постановление от 15 ноября 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Верстовой М.Е., Лаврецкой Н.В., Трубицыным А.И.

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707: 123290, г. Москва, Шелепихенская набережная, д. 8А)

к ООО "ЭксСел" (ОГРН 5067746102364: 115088, г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 13, стр.62)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС", ВОИС) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭксСел" (далее - ООО "ЭксСел") о пресечении действий ответчика по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм; взыскании с ответчика для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в сумме 130 000 руб. за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; обязании ответчика заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с истцом по проекту договора, имеющемуся на официальном сайте истца.

Требования, предъявленные со ссылкой на нормы статей 307, 421, пункта 5 статьи 1242, пункт 1 статьи 1243, статьи 1250, подпунктов 2,3 пункта 1 статьи 1252, статей 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивированы тем, что истец является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Между тем, в помещениях магазинов "SELA", принадлежащих ответчику, было осуществлено публичное исполнение нескольких фонограмм и ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с истцом и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, данный факт свидетельствует о грубом нарушении ответчиком требований гражданского законодательства и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Решением от 20 августа 2012 года Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил частично.

Суд взыскал с ответчика в пользу истца 51 884 руб. 62 коп., в том числе 50 000 руб. компенсации и 1 884 руб. 62 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что факт контрафактного использования ответчиком оспариваемых фонограмм подтвержден, доказательств наделения какими-либо легитимными полномочиями на использование и реализацию оспариваемых произведений ответчиком суду первой инстанции не представлено.

Требование истца о взыскании с ответчика компенсации судом признано правомерным, но было частично удовлетворено, поскольку в полном объеме изыскиваемая в качестве компенсации сумма истцом не обоснована, а доводы истца о необходимости расчета означенной компенсации применительно к количеству исполнителей, чьи права на получение вознаграждения нарушены указанными в основании иска, судом признаны несостоятельными с учетом одномоментности нарушения означенных прав.

В отношении требования о пресечении действий ответчика по осуществлению публичного исполнения фонограмм, суд указал на то, что оно носит чрезмерно карательный характер, а истец не указал суду на те охраняемые его законом права и интересы, которые будут восстановлены путем удовлетворения данного требования.

Оснований для удовлетворения требования об обязании ответчика заключить с истцом договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, суд не усмотрел, поскольку понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 года решение оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС", которое полагает, что суды неправильно применили нормы материального и процессуального права, выводы судов являются незаконными и необоснованными, просит судебные акты отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами судов обеих инстанций, снизившими размер взысканной компенсации с 130 000 руб. до 50 000 руб., указывая на то, что им был заявлен в исковом заявлении минимальный размер компенсации в пользу каждого из 12 правообладателей (в пользу исполнителей - 90 000 руб. и в пользу изготовителей фонограмм - 40 000 руб.).

Кроме того, заявитель жалобы не согласен с отказом в удовлетворении требования о понуждении заключить с истцом договор о выплате вознаграждения и пресечении действий ответчика по осуществлению публичного исполнения фонограмм, ссылаясь на установленный судом факт неправомерного публичного исполнения фонограмм ответчиком, что должно было повлечь наложение запрета на такое неправомерное использование фонограмм. Тем не менее, в помещениях магазинов ответчика продолжает звучать музыка и своим решением суд фактически дает ответчику возможность совершать противоправные действия.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя кассационной жалобы поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил судебные акты отменить, иск полностью удовлетворить.

Кассационным судом направлена в адрес ООО "ЭксСел" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению ответчика, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и подтверждается имеющимися в материалах дела документами, Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" на основании Приказов Росохранкультуры: N 136 и N 137 от 06.08.2009 г. представлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В соответствии с представленными в материалы дела копиями актов расшифровок записей фиксаций, осуществленных представителями ВОИС, подлинники которых обозревались в судебном заседании судом первой инстанции, ООО "ЭксСел" осуществляло в помещениях магазинов "SELA" по следующим адресам:

- г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 16а, стр. 4, ТЦ "Метрополис", 19 июля 2011 г. в период с 16 часов 37 минут по 16 часов 45 минут;

- г. Москва, Багратионовский пр-д, вл. 5, стр. 45, ТК "Филион", 21 июля 2011 г. в период с 16 часов 30 минут по 16 часов 36 минут;

- г. Москва, ул. Голубинская, д. 28, 27 июля 2011 г. в период с 18 часов 00 минут по 18 в 05 минут;

в указанное время публичное исполнение следующих фонограмм:

- Richard Earnshaw, Nick Anthony Fiorucci - All About You

- Goldfrapp (Alison Goldfrapp, Will Gregory) - Rocket

- Akcent (Adrian Sana, Mihai Gruia, Sorin Brotnei, Marius Nedelcu) - That's My Name

- Inna (Elena Alexandra Apostoleanu) - Love (Club Mix).

Выводы судов обеих инстанций, изложенные в принятых ими судебных актах, являются законными и обоснованными в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270);

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

В силу пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Таким образом, ВОИС уполномочена осуществлять сбор вознаграждения не только в отношении конкретно поименованных фонограмм в пользу конкретных правообладателей, с которыми у ВОИС заключены соответствующие договоры, но и в отношении неограниченного перечня фонограмм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы признаются интеллектуальной собственностью и им предоставляется правовая охрана.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В силу пункта 1 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

По смыслу и содержанию пункта 8 статьи 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Как установили суды обеих инстанций, представленные доказательства подтверждают факт незаконного использования ответчиком вышеуказанных фонограмм и доказательств наделения какими-либо легитимными полномочиями на использование и реализацию этих произведений ответчиком суду не представлено.

Требование истца о взыскании с ответчика компенсации суд обоснованно счел правомерным.

Тем не менее, требование о взыскании компенсации было удовлетворено частично и суды правильно приняли во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, одномоментность нарушения прав, отсутствие в материалах дела доказательств неоднократного нарушения ответчиком охраняемых законом прав, руководствовались принципами разумности и справедливости, несоразмерности компенсации последствиям правонарушения.

В связи с этим суд кассационной инстанции считает доводы кассационной жалобы, касающиеся вопроса незаконного снижения размера компенсации несостоятельными, направленными на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судами обеих инстанций обстоятельств, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Также правильными являются выводы судов об отказе в удовлетворении требований истца о понуждении заключить договор с истцом и пресечении действий ответчика по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

По смыслу приведенной нормы, понудить к заключению договора по суду можно только то лицо, для которого заключение договора является обязательным в силу Гражданского кодекса Российской Федерации или другого закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.

Из содержания приведенной нормы во взаимосвязи со статьей 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что пользователь фонограммы вправе публично исполнять фонограмму, опубликованную в коммерческих целях, без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение при условии выплаты ему вознаграждения. При этом закон не связывает правомерность публичного исполнения фонограммы с обязательностью заключения договора о выплате вознаграждения за такое исполнение. Законом не установлен запрет на осуществление выплаты вознаграждения без заключения договора.

Ни статья 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни другие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат положений, обязывающих пользователя фонограммы заключить с организацией по управлению правами на коллективной основе договор о выплате вознаграждения за публичное использование фонограммы.

Таким образом, заключение договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограммы является правом, а не обязанностью пользователя фонограммы.

В то же время, у организации по управлению правами на коллективной основе имеется обязанность по заключению договора о выплате вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав, в случае выражения пользователем объекта авторских и смежных прав намерения заключить такой договор, что прямо следует из содержания абз. второго п. 1 ст. 1243 ГК РФ, в котором указано, что организация не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.

Из изложенного следует, что, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации, право требовать заключения договора о выплате вознаграждения за пользование объектами авторских и смежных прав имеется у пользователя объектов авторских и смежных прав, а не у организации по управлению правами на коллективной основе.

Поэтому истец не вправе требовать понуждения ответчика к заключению договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Помимо этого, истцом не доказан факт постоянного публичного использования ответчиком фонограмм, подтверждено лишь одномоментное использование фонограмм, перечисленных в иске, а потому, оснований для удовлетворения требования истца в части пресечения действий ответчика по осуществлению исполнения фонограмм без выплаты вознаграждения не имеется.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты являются законными и обоснованными и не имеется предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для их отмены по доводам кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2012 года по делу N А40-69093/12-5-640 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

С.В. Алексеев Н.Ю. Дунаева