Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2013 г. N Ф05-2901/11 по делу N А40-137602/2009

г. Москва

20 марта 2013 г.

Дело N А40-137602/09-141-907 А40-28127/09-155-264

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Федосеевой Т.В. и Малюшина А.А.

при участии в заседании:

от истца: ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" - Орлова Д.Б. (дов. от 21.02.2013)

от ответчика: ООО "СНБ СТРОЙ" - Осина А.А. (конкурсный управляющий, решение от 28.11.2011 по делу N А26-8692/2011), Васильевой Т.П. (дов. от 28.11.2012), Чижевского Д.Д. (дов. от 20.03.2013)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "СНБ СТРОЙ"

на постановление от 16 ноября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Титовой И.А., Тетюком В.И., Сабировой М.Ф.

по иску ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" (Москва, ОГРН: 1027739078685)

к ООО "СНБ СТРОЙ" (Москва, ОГРН: 1027710003034)

о взыскании убытков

и по встречному иску о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

По делу N А40-28127/09-155-264 иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" (ООО "СНБ Строй") к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "КЕМИ ФИНАНС" (ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС") о взыскании 85 706 192 руб. 67 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы и 1 886 555 руб. 59 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате фактически выполненных работ, 1 656 995 руб. 32 коп. убытков и 2 311 954 руб. 85 коп убытков; о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Кеми Интерстрой" (ООО "Кеми Интерстрой") 1 065 811 руб. 13 коп. в качестве компенсации расходов в соответствии с положениями дополнительного соглашение от 2 июня 2008 года N3/08; о взыскании солидарно с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "Кеми Интерстрой" 250 000 руб. судебных расходов в виде расходов на представителя.

Впоследствии истцом подано заявление об изменении оснований иска, в котором он просил взыскать с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 85 706 192 руб. 67 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы по расторгнутому договору, остальные требования просил удовлетворить в полном объеме.

Определением суда от 28 мая 2009 года изменение оснований иска принято.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2009 года по ходатайству истца требования ООО "СНБ Строй" о взыскании с ответчика ООО "Кеми Интерстрой" компенсационных расходов в сумме 1 065 811 руб. 13 коп., взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" убытков в виде уплаченных процентов в сумме 1 656 995 руб.32 коп., убытков в виде уплаченных штрафов в сумме 2 311 954 руб. 85 коп; всего 5 034 761 руб. 30 коп., выделены в отдельное производство.

1 сентября 2009 года истцом подано заявление об изменении предмета требований, в котором он просил взыскать судебные издержки в сумме 250 000 руб. с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", поскольку требований к ООО "Кеми Интерстрой" в рамках данного дела не заявлено. Изменение требований судом принято.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 8 сентября 2009 года взысканы с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" задолженность по оплате фактически выполненных работ в сумме 85 706 192 руб. 67 коп., пени в сумме 1 886 555 руб. 59 коп. В удовлетворении требований ООО "СНБ Строй" о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 250 000 руб. отказано. Взыскана с ответчика ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" госпошлина в сумме 100 000 руб. в федеральный бюджет.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 года N 09АП-21473/2009-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 8 сентября 2009 года по делу N А40-28127/09-155-264 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2010 года решение Арбитражного суда города Москвы 8 сентября 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 года по делу N А40-28127/09-155-264 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

По делу N А40-137602/09-141-907 иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью ИК "КЕМИ ФИНАНС" (ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС") к Обществу с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" (ООО "СНБ Строй") о взыскании убытков в размере 111 284 080 руб. со ссылкой на статью 711, пункт 1 статьи 723, статью 754, пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До принятия решения по делу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", уточнив исковые требования, изложило просительную часть искового заявления в следующей редакции: взыскать с ответчика в пользу истца сумму убытков в размере 87 165 753 руб. 76 коп., в виде расходов на устранение недостатков в некачественно выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 3 сентября 2007 года N 116/07.

До принятия решения по делу ООО "СНБ Строй" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" суммы задолженности в размере 8 923 820 руб. 64 коп. в виде резервируемых денежных средств (3%) по договору генерального подряда N 116707 от 3 сентября 2007 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 года взыскано с ООО "СНБ Строй", в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 8 500 078 руб. 10 коп. задолженности по первоначальному иску.

В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 8 923 820 руб. 64 коп. задолженности по встречному иску.

Произведен зачет встречных обязательств между ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "СНБ Строй" в части уплаты задолженности, взыскано всего с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 423 742 руб. 54 коп. задолженности.

Расходы по оплате экспертизы по делу в размере 200 000 руб. в полном размере отнесены на ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 54 000 руб. 39 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 года N 09АП-31351/2010-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 года по делу N А40-137602/09-141-907 изменено.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. убытков, 200 000 руб. расходов по проведению экспертизы, 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 100 000 руб. госпошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании 8 923 820 руб. 64 коп. отказано. Взыскано ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 56 119 руб. госпошлины по встречному исковому требованию.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2011 года решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 года по делу N А40-137602/09-141-907 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 3 ноября 2011 года были объединены в одно производство дела N А40-53737/09-141-907 и N А40-28127/09-155-264, по иску ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании 85 706 192 руб. 67 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы и 8 211 669 руб. 26 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате фактически выполненных работ, 250 000 руб. судебных расходов в виде расходов на представителя, с присвоением общего номера N А40-53737/09-141-907.

Определением того же арбитражного суда от 22 января 2013 года исправлена опечатка, допущенная в определении суда от 3 ноября 2011 года: определено вместо ошибочно указанного номера дела N А40-53737/09-141-907 по всему тексту определения читать А40-137602/09-141-907, присвоить объединенному делу общий номер А40-137602/09-141-907.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2012 года по объединенному делу N А40-137602/09-141-907 взыскано с ООО "СНБ Строй" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. убытков, 458 000 руб. судебных расходов.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 94 630 013 руб. 31 коп. задолженности, 254 000 руб. судебных расходов.

В удовлетворении исковых требований ООО "СНБ Строй" о взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 8 211 669 руб. 26 коп. договорной неустойки, отказано.

Произведен зачет встречных требований между ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "СНБ Строй" в части уплаты задолженности (убытков), взыска"" всего с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 7 464 259 руб. 55 коп. задолженности.

Произведен зачет встречных требований между ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "СНБ Строй" в части уплаты судебных расходов, взыскано всего с ООО "СНБ Строй" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 204 000 руб. судебных расходов.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску.

Решение мотивировано следующим образом.

С учетом объединения дел, заключения дополнительной экспертизы и постановления суда кассационной инстанции, стороны уточнили требования.

ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС просит взыскать с ООО "СНБ Строй" по первоначальному иску 87 165 753 руб. 76 коп. расходов на устранение недостатков в некачественно выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 3 сентября 2007 года N 116/07 (убытков).

ООО "СНБ Строй" просит взыскать с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" задолженность по договору подряда в размере 85 706 192 руб. 67 коп., 8 211 669 руб. 26 коп. пени за период с 28 сентября 2007 года по 27 сентября 2010 года,, 8 923 820 руб. 64 коп. гарантийного удержания и 250 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителя.

3 сентября 2007 года между ответчиком ООО "СНБ Строй" (генеральный подрядчик) и истцом ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" (инвестор-застройщик) с привлечением ООО "Кеми Интерстрой" заключен договор генерального подряда N 116/07 (далее - договор) на строительство и сдачу в эксплуатацию 11-ти секционного многоквартирного жилого дома, с встроено-пристроенным Медико-Диагностическим Центром и подземным гаражом-стоянкой, расположенного по адресу: Россия, Московская область, город Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1 -го Московского проезда.

Работы ответчиком были выполнены частично и переданы истцу по актам приема-сдачи по форме КС-2, подписанным за период с 30 сентября 2007 года по 31 января 2009 года с учетом замечаний к работам, изложенных в дефектных ведомостям недоделок по жилым секциям, МДЦ, по гаражу, нежилым и подвальным помещениям и стоимости восстановительных мероприятий, указанных в накопительной ведомости выполненных работ от 31 января 2009 года на сумму 8 500 078 руб. 10 коп.

Впоследствии истцом были выявлены новые недостатки, не отмеченные в ходе двусторонней приемки предусмотренных договором работ. Наличие указанных недостатков подтверждается также в экспертных заключениях ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" от 15 июня 2009 года N 01/06-09 и от 13 апреля 2010 года N 02/03-10.

25 февраля 2009 года истец уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора генерального подряда N 116/07 и письмом от 1 апреля 2009 года сообщил, что с 28 марта 2009 года указанный договор прекращен по инициативе ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС". Письмом от 2 июня 2009 года N 149 истец направил ответчику предложение о проведении экспертизы, но ответчик от экспертной оценки результатов переданных работ уклонился.

По инициативе истца силами ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" проведено выборочное предварительное (визуальное) обследование фактически выполненных строительно-монтажных работ, вынесено экспертное заключение от 15 июня 2009 года N 01/06-09, согласно которому техническое состояние 12-ти секций тарифицируется как недопустимое, выявленные недостатки работ в количестве 180 штук характеризуются своей значительностью, неоднократно повторяются в каждой секции и относятся к трем группам дефектов по ГОСТ 15467-79, из которых - 30 критических. 135 - значительные. 15 - незначительных, дальнейшее ведение строительно-монтажных работ невозможно, в отношении большей части этих работ требуется переделка.

Определением от 16 апреля 2010 года суд по ходатайству ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ООО "Институт негосударственной экспертизы.

Согласно заключению указанного экспертного учреждения - Института государственной экспертизы при Российской палате строительных экспертов "Росстройэкспертиза", размер расходов, необходимых для устранения недостатков в выполненных работах ответчика по договору генерального подряда от 3 сентября 2007 года N 116/07 составляет 87 165 753 руб. 76 коп., наличие недостатков и невозможность иного метода устранения недостатков подтверждена заключением дополнительной судебной строительно-технической экспертизы РФЦСЭ при Минюсте России.

Первая инстанция признала обоснованными требования ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Наряду с изложенным, суд признал законными и обоснованными требования ООО "СНБ Строй", заявленные последним в рамках искового заявления в части взыскания суммы задолженности по оплате выполненных работ, в силу следующих обстоятельств.

Ответчик выполнил свои обязательства по договору на общую сумму 281 622 931 руб. 18 коп.

В связи с частичной оплатой выполненных работ в сумме 195 916 738 руб. 51 коп. задолженность ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" перед ООО "СНБ Строи" составила сумму в размере 85 706 192 руб. 67 коп.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, на момент принятия настоящего решения, размер резервируемых денежных средств составил 8 923 820 руб. 64 коп. Указанное удержание резервируемых средств зафиксировано сторонами в накопительной ведомости сверки платежей по выполненным работам от 31 января 2009 года.

Таким образом, поскольку ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не возвратило указанные резервируемые средства ООО "СНБ Строй", не согласилось на устранение недоделок ООО "СНБ Строй", не установило сроки для устранения недоделок, а также учитывая, что договор N 116/07 от 3 сентября 2007 года уведомлением от 25 февраля 2009 года N 41 в одностороннем порядке ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" был расторгнут (прекратил свое действие), суд пришел к выводу о необоснованности удержания ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" вышеуказанных резервируемых денежных средств.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено, что за задержку перечисления аванса, оплаты текущих платежей генеральный подрядчик вправе требовать с застройщика-инвестора пени в размере 0,01% за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости подлежащих оплате работ.

ООО "СНБ Строй" представило расчет, в соответствии с которым размер пени за период с 28 сентября 2007 года по 27 апреля 2010 года составляет 8 211 669 руб. 26 коп.

В обоснование требования ответчик указывает, что доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается задержка оплаты выполненных работ, ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не представило доказательств обратного. Однако суд не усматривает оснований для начисления неустойки. Работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом, что подтверждается представленными в дело экспертными заключениями, недостатки, указанные в дефектных ведомостях, в полном объёме не устранены, таким образом у истца не возникла обязанность по оплате работ в указанные ответчиком сроки, в связи с чем отсутствуют основания для начисления неустойки.

Первая инстанция мотивировала также распределение судебных расходов по делу.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 года осуществлен переход к рассмотрению настоящего дела в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определение мотивировано тем, что временный управляющий ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" не извещался о времени и месте судебного разбирательства, что согласно пункту 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрение дел о банкротстве" рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмету спора, на стороне должника (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При рассмотрении таких исков следует также иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должниц признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься суде (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 года привлечен к участию в деле временный управляющий ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца по первоначальному иску.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2012 года N 09АП-24524/2012-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2012 года по делу N А40-37602/09-141-907 отменено.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. убытков, 458 000 руб. судебных расходов.

Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 94 630 013 руб. 31 коп. задолженности, 254 000 руб. судебных расходов.

В удовлетворении исковых требований ООО "СНБ Строй" о взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 8 211 669 руб. 26 коп. договорной неустойки, отказано.

Взыскано с ООО "СНБ Строй" в доход федерального бюджета 100 000 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскано ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску.

При этом апелляционная инстанция указала на доказанность ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" требований к ООО "СНБ Строй" о взыскании 87 165 753 руб. 76 коп. убытков, на доказанность ООО "СНБ Строй" требований к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" о взыскании 94 630 013 руб. 31 коп. задолженности, на отсутствие оснований для удовлетворения требования ООО "СНБ Строй" о взыскании 8 211 669 руб. 26 коп. договорной неустойки.

Апелляционная инстанция указала также, что определением Арбитражного суда города Москвы от 1 июля 2011 года в отношении ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" введено наблюдение, временным управляющим должника утвержден Коваленко А.А., а согласно статье 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускает прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного, требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" очередность удовлетворения требований.

В кассационной жалобе ООО "СНБ Строй" просит постановление апелляционной инстанции от 16 ноября 2012 года в части взыскания с ООО "СНБ Строй" в пользу ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 87 165 753 руб. 76 коп. убытков и 458 000 руб. судебных расходов отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нарушение судом статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ООО "СНБ Строй" привели доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представитель ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" просил оставить без изменения постановление от 16 ноября 2012 года, сославшись на его законность и обоснованность, в том числе и в обжалуемой части, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей ООО "СНБ Строй" и ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения постановления от 16 ноября 2012 года в связи со следующим.

Выполняя указания, содержащиеся постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2010 года и от 18 мая 2011 года, апелляционная инстанция, в соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривавшая дело по правилам суда первой инстанции, правильно определила спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснила обстоятельства, необходимые для разрешения требований как ООО "СНБ Строй" так и ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Выводы суда апелляционной инстанции об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом постановлении и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из установленных обстоятельств дела, апелляционная инстанция правильно применила нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, в частности, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об убытках, о подряде, о строительном подряде.

Выводы суда апелляционной инстанции об обстоятельствах дела и о применении норм материального права доводами кассационной жалобы не опровергаются.

Нарушения норм процессуального права, являющегося в соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены постановления от 16 ноября 2012 года по делу не установлено.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 16 ноября 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-137602/09-141-907 (объединено с А40-28127/09-155-264) Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Т.В. Федосеева А.А. Малюшин