Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф05-2922/08 по делу N А40-58708/2007

г. Москва

11 декабря 2008 г.

Дело N А40-58708/07-98-331

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н.С.

судей Дудкиной О.В., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя):

от ответчика:

рассмотрев 08 декабря 2008 г в судебном заседании кассационные жалобы

Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве, ЗАО "Мосфлоулайн"

на решение от 07 июня 2008 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Котельниковым Д.В.

на постановление от 02 сентября 2008 г. N 09АП-9575/2008, N 09АП-9577/2008

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Солоповой Е.А., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Мосфлоулайн"

о признании частично недействительным решения и требований

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мосфлоулайн" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения N 09-15/77 от 08.10.2007 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", а также о признании недействительными требований N 12420, N 12421 от 17.12.2007 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 17.12.2007.

Решением от 07.06.2008 г. Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением от 02.09.2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение инспекции от 08.10.2007 N 09-15/77 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 42 324 350 руб., в том числе, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 11462 845 руб. и зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 30 861 505 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа, в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 35 344 605 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа;

признаны недействительными требование N 12420 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 17.12.2007 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 35 344 605 руб. и соответствующей суммы штрафа, и предложения уплатить налог на прибыль в размере 11462 845 руб., зачисляемого в федеральный бюджет, и соответствующей суммы штрафа; требование N 12421 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 17.12.2007 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 30 861505 руб., зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, и соответствующей суммы штрафа.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке статей 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции и Общества, в которой налоговый орган и налогоплательщик просит отменить принятые по делу судебные акты в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

Рассмотрев указанное ходатайство и выслушав мнения сторон, суд кассационной инстанции определил, ходатайство удовлетворить и приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы кассационной жалобы поддержал, просил суд кассационной инстанции отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт, в котором в удовлетворении требований Обществу отказать в полном объеме.

В судебном заседании представитель Общества возражал против доводов кассационной жалобы по основаниям, приведенным в обжалуемых судебных актах.

В судебном заседании представитель Общества доводы кассационной жалобы поддержал, просил суд кассационной инстанции отменить принятые по делу судебные акты и принять новый судебный акт, в котором удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель Инспекции возражал против доводов кассационной жалобы по основаниям, приведенным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу.

Отзыв на кассационную жалобу от Общества не поступал.

Обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон и изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой был составлен Акт N 09-15/57 от 31.07.2007 (т. 1 л.д. 22 - 84).

По итогам рассмотрения указанного Акта и возражений общества от 14.08.2007 (т. 1 л.д. 90 - 94), инспекция, с учетом письма 3 отдела ОРБ N 5 МВД России от 03.08.2007 N 7/5/3-11754 (т. 43 л.д. 135 - 137), полученного от УФНС России по г. Москве от 15.08.2007, вынесла Решение N 09/104/1 от 23.08.2007 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т. 43 л.д. 138 - 139).

Оспариваемое Решение от 08.10.2007 N 09-15/77 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" принято Инспекцией с учетом сведений, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 1 - 123).

Согласно резолютивной части указанного решения, Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 21 431 336 руб., в том числе за неуплату налога на прибыль организаций в размере 11 833 525,40 руб., за неуплату НДС в размере 9 595 412,60 руб., за неуплату единого социального налога в размере 1 584 руб., и к ответственности, предусмотренной ст. 123 Кодекса за неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в размере 813 руб.

Указанным решением Инспекцией начислены пени по состоянию на 15.10.2007 в размере 23 508 407,95 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 9 125 345 руб., по НДС в размере 14 381 781 руб., по единому социальному налогу в размере 584 руб. и по налогу на доходы физических лиц в размере 697,95 руб. и предложено уплатить недоимку в размере 107 160 007 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 59 167 627 руб., по НДС в размере 47 977 063 руб., по единому социальному налогу в размере 7 916,65 руб. и по налогу на доходы физических лиц в размере 7 470,82 руб.

На основании указанного решения Инспекцией в адрес Общества были выставлены 17.12.2007 требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 12420 и N 12421 по состоянию на 17.12.2007 (т. 12 л.д. 9 - 12).

Полагая незаконным указанное решение Инспекции в части и требований в полном объеме, Общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно пришел к выводу о том, что

В соответствии со ст. 252 Кодекса, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекций установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и необоснованно применены вычеты по НДС по контрагентам ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл", ООО "Виадук".

В частности, Инспекцией установлено завышение Обществом по поставщику ООО "Альтаир" расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль на 26 169 495 руб. и завышение сумм НДС, заявленных к вычету в 2005 на 4 714 366 руб.; по поставщику ООО "ЛэндСервис" завышение расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль на 38 230 782 руб. и завышение сумм НДС, заявленных к вычету в 2006 на сумму 7 014 014 руб.; по поставщику ООО "Барнео Тревэл" завышение расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль на 13 747 637 руб. и завышение сумм НДС, заявленных к вычету в 2006 на сумму 3 819 942 руб.

Первичный учетный документ согласно пункту 4 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

При этом в соответствии с пп. "ж" п. 2, п. 3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 первичные учетные документы должны содержать личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций, а также их оформление, а документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Пунктом 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п. 2 указанной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Документы, представленные Обществом в отношении ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл", подписаны от имени таких организаций, неуполномоченными лицами.

Данные обстоятельства были установлены сотрудниками Инспекции в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения лиц, указанных в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорами ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл" (протокол допроса И.В. Тихоновой-Быкодоровой от 22.06.2007 т. 13 л.д. 69 - 73; протокол допроса Д.П. Кукоба от 26.06.2007 т. 12 л.д. 39 - 43; протокол допроса А.А. Кузнецова от 21.06.2007 т. 12 л.д. 80 - 83), согласно которым такие лица не учреждали и не подписывали хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, накладные и т.д.) от имени данных организаций.

В соответствии с п. 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколах, которая удостоверена подписями свидетелей.

Руководствуясь положениями ч. 2 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции по своей инициативе вызывал в судебное заседание вышеуказанных лиц для дачи свидетельских показаний.

Противоречий в свидетельских показаниях судами не установлено.

Таким образом, представленные Обществом документы (договоры, заключенные обществом с ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл", счета-фактуры, товарные накладные) правомерно признаны судами недостоверными доказательствами, поскольку содержат в нарушение требований статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами).

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции согласен с выводами судов, что документы в силу их недостоверности не могут быть признаны первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные Обществом расходы.

Соответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, Обществом не доказано.

Доказательств, подтверждающих одобрения уполномоченными лицами либо органами организаций-поставщиков на заключение сделки с Обществом лицами, подписавшими спорные документы и в том числе счета-фактуры, Обществом не представлено.

Следовательно, затраты на приобретение товара у ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл" Обществу не подтверждены.

Факт реальности понесенных Обществом затрат, не опровергает установленных судом обстоятельств того, что Общество документально не подтвердило расходы по налогу на прибыль.

Таким образом, правомерными являются выводы судов о том, что оснований для включения в состав расходов затрат Общества по ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл" и для подтверждения права на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у Общества не имеется.

Вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума от 09.03.2004 N 12073/03 и от 08.02.2005 N 10423/04, а также определениях об отказе в передаче дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2007 N 10810/07 и от 07.11.2007 N 10413/07.

Довод Инспекции о правомерности оспариваемого решения в части отказа в расходах в отношении ООО "Альтаир", ООО "ЛэндСервис", ООО "Барнео Тревэл", ООО "Виадук" в части доначисления налога на прибыль в размере 19 490 503 руб. и по НДС в размере 16 099 574 руб. отклоняются судом кассационной инстанции как противоречащий материалам дела.

Как установлено судом, Общество приобрело товаров у ООО "Альтаир" на сумму 25 992 912,17 руб., в т.ч. НДС - 3 965 020,50 руб.; у ООО "ЛэндСервис" на сумму 42 068 418,95 руб., в т.ч. НДС - 6 417 216,45 руб.; у ООО "Барнео Тревэл" на сумму 12 501 229,24 руб., в т.ч. НДС - 2 250 221,26 руб.

Оплата согласно платежным поручениям составила, соответственно, 22 170 342,94 руб., в т.ч. НДС - 3 381916,72 руб. 35 453 688,95 руб., в т.ч. НДС - 5 408 189,84 руб.; 25 430 363,36 руб., в т.ч. НДС -3 879 207,97 руб.

Однако, согласно вынесенному Инспекцией решению, по ООО "Альтаир" отказано в расходах на сумму 26 169 495 руб., что повлекло доначисление 6 280 679 руб. налога на прибыль, и отказано в налоговых вычетах по НДС в размере 4 714 366 руб.; по ООО "ЛэндСервис" отказано в расходах на сумму 38 230 782 руб., что повлекло доначисление 9 175 388 руб. налога на прибыль, и отказано в налоговых вычетах по НДС в размере 7 014 014 руб.; по ООО "Барнео Тревэл" отказано в расходах на сумму 13 747 637 руб., что повлекло доначисление 3 299 433 руб. налога на прибыль, и отказано в налоговых вычетах по НДС в размере 3 819 942 руб.

Доказательств о правомерности таких доначислений Инспекцией представлено не было.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено завышение Обществом расходов по ООО "Виадук" на сумму 3 062 514 руб., учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль и завышение сумм НДС, заявленных к вычету в 2005.

Инспекцией установлено, что последняя отчетность ООО "Виадук" представлена по НДС за 4 квартал 2005, по налогу на прибыль - за 9 месяцев 2005, форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках" - за 9 месяцев 2005.

По юридическому адресу данная организация не располагается, фактическое местонахождение установить не представилось возможным.

По требованию о представлении документов, направленному в адрес данной организации, документы не были представлены инспекции.

Лицо, указанное в выписке Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и генеральным директором ООО "Виадук" (т. 12 л.д. 101 - 107), для дачи свидетельских показаний в налоговый орган не явилось.

Ни реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Виадук", ни понесенные им затраты, а также несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, налоговым органом не опровергнуты.

Также указанные выше обстоятельства в отсутствие неопровержимых доказательств того, что товары (работы, услуги) не могли быть оказаны организацией, которой руководит данное физическое лицо, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 5 - 6, 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53, не являются безусловными доказательствами получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Также не является безусловным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды отсутствие пояснений у начальника отдела закупок Боброва А.А. за отсутствующего сотрудника, ведущего конкретное направление, о местонахождении склада, координат контактного лица и номеров телефонов ООО "Виадук", поскольку на момент допроса - 21.06.2007, с даты поставок прошло более 2-х лет, а сам допрашиваемый свидетель мог и не знать эти данные. При этом в решении указано, что с 2004 года Бобров А.А. переговоров не вел, у него остались только диспетчерские функции (т. 2 л.д. 22).

Таким образом, оснований для исключения из состава расходов затрат общества по ООО "Виадук", и для отказа подтвердить право на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у судов не имеется.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекций установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и необоснованно применены вычеты по НДС также по контрагентам ООО "Восход", ООО "Инфоторг", ООО "Страта Строй", ООО "Магнум", ООО "Атлантида", ООО "Каскад-Актив", ООО "Адеон", ООО "Технолайн".

В частности, документы, представленные Обществом в отношении ООО "Восход", ООО "Инфоторг", ООО "Каскад-Актив", ООО "Технолайн" подписаны от имени таких организаций, неуполномоченными лицами.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения лиц, указанных в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорам "Восход", ООО "Инфоторг", ООО "Каскад-Актив", ООО "Технолайн" (протокол допроса И.Г. Басов от 29.09.2007 т. 12 л.д. 60 - 62а; протокол допроса С.В. Короткова от 13.11.2007 т. 12 л.д. 24 - 26, 28 - 30; протокол допроса В.Н. Копачевского от 01.10.2007 т. 12 л.д. 49; протокол допроса А.А. Седова от 24.09.2007 т. 12 л.д. 16), полученные им в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым такие лица не учреждали и не подписывали представленные обществом хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, накладные и т.д.) от имени данных организаций.

Руководствуясь положениями ч. 2 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции были вызваны и допрошены в качестве свидетелей лица, указанные в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорами "Восход", ООО "Инфоторг", ООО "Магнум", ООО "Каскад-Актив", ООО "Технолайн".

И.Г. Басова (т. 43 л.д. 9), В.Н. Копачевский (т. 41 л.д. 140), А.А. Седов (т. 13 л.д. 82), предупрежденные судом об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, подтвердили свои показания, данные в ходе налоговой проверки.

Е.А. Ильин (т. 43 л.д. 10), указанный в ЕГРЮЛ в качестве учредителя ООО "Магнум", пояснил суду, что ООО "Магнум" не учреждал, генеральным директором и/или главным бухгалтером данной организации не является, никаких документов, включая договоры, акты, счета-фактуры, накладные от данной организации не подписывал. Генеральный директор организации - Ю.А. Борисов ему не известен.

В.М. Вздыханько (т. 41 л.д. 142), указанный в ЕГРЮЛ в качестве учредителя ООО "Инфоторг" пояснил суду, что в 2004 году за вознаграждение подписал заявление о регистрации ООО "Инфоторг", но непосредственного участия в руководстве, в том числе, в виде подписания каких-либо документов, включая договоры, акты, счета-фактуры, накладные от ООО "Инфоторг" не принимал. Генеральный директор организации - С.В. Коротков ему не известен.

В отношении контрагентов Общества - ООО "Страта Строй", ООО "Магнум", ООО "Атлантида", ООО "Адеон" Инспекция ссылается на то, что лица, указанные в выписке Единого государственного реестра учредителями и генеральными директорами, для дачи свидетельских показаний в налоговый орган не явились.

В ходе встречной налоговой проверки также установлено, что согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 доходы ООО "Магнум" от реализации составили 949 000 руб., остаточная стоимость основных средств 10 000 руб. в течение года не изменялась.

Как установлено судом и следует из материалов дела, дополнительные мероприятия налогового контроля были проведены Инспекцией в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В частности, Инспекцией в ходе проведения проверки были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля в отношении таких контрагентов общества, как ООО "Восход", ООО "Страта Строй", ООО "Инфоторг", ООО "Технолайн", ООО "Каскад-Актив", ООО "Адеон", ООО "Магнум" и ООО "Атлантида", что не отрицается налоговым органом (т. 43 л.д. 135 - 139).

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Налоговый орган в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не истребовал у Общества дополнительных разъяснений и материалов о допущенных пороках в содержании счетов-фактур, товарных накладных и иных документов, и подтверждения достоверности произведенных хозяйственных операциях в отношении ООО "Восход", ООО "Страта Строй", ООО "Инфоторг", ООО "Технолайн", ООО "Каскад-Актив", ООО "Адеон", ООО "Магнум" и ООО "Атлантида".

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что Общество не было уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Факт извещения Общества о решении Инспекции провести дополнительные мероприятия налогового контроля, без обеспечения возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, и обеспечения возможности представить налогоплательщику объяснения, не может свидетельствовать о том, что налоговым органом не были допущены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Нарушение Инспекцией при вынесении оспариваемого решения положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является существенным нарушением прав налогоплательщика и в силу пункта 6 названной статьи признается основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Таким образом, суд первой и апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Инспекции в данной части подлежит признанию недействительным вне зависимости от обстоятельств, установленных, как в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, так и в ходе судебного разбирательства.

Указанный вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.02.2008 N 12566/07.

При указанных обстоятельствах доводы кассационной жалобы несостоятельны и подлежат отклонению судом кассационной инстанции.

Иная оценка стороной обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебных актов, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Поскольку налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу кассационной жалобы, то она подлежит взысканию с налогового органа в доход федерального бюджета в размере 1000 руб., с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь статьями 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 июня 2008 г. по делу N А40-58708/07-98-331, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2008 г. оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве госпошлину в сумме 1000 руб. за подачу кассационной жалобы

Председательствующий

Н.С. Чучунова

Судьи

А.В. Жуков О.В. Дудкина