Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2014 г. N Ф05-10308/14 по делу N А40-77151/2013

г. Москва

25 сентября 2014 г.

Дело N А40-77151/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2014.

Полный текст постановления изготовлен 25.09.2014.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Антоновой М.К., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Гришин А.А. - доверенность от 02 апреля 2013; Балуев Д.О. - доверенность от 02 апреля 2013; Сотников А.А. -доверенность от 13 августа 2014;

от инспекции: Быков Д.В. - доверенность N 06-03/027966 от 18 сентября 2013; Глазырин А.Р. - доверенность N 06-03/027623 от 27 августа 2014; Шмелева Ю.А. - доверенность N 06-03/009985 от 28 марта 2014,

рассмотрев 18 сентября 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014,

принятое судьёй Шудашовой Я.Е.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014,

принятое судьями Голобородько В.Я., Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.,

по делу N А40-77151/2013 по заявлению

ООО "Флаг Ист" (ОГРН: 1077759367707, ИНН: 7728630850)

к ИФНС России N 28 по г. Москве (ОГРН: 1047728058311, ИНН: 7728124050)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Флаг Ист" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 28 по г. Москве о признании незаконным решения N 15-12/1303 от 28.03.2013 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014 по делу N А40-77151/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014, заявленные требования общества удовлетворены в полном объёме.

ИФНС России N 28 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Флаг Ист" представило в Арбитражный суд Московского округа отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель ИФНС России N 28 по г. Москве в заседании суда поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ООО "Флаг Ист" в заседании суда кассационной инстанции против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, считая решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ИФНС России N 28 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Флаг Ист" за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что между ООО "Флаг Ист" и ООО "Яблоко Плюс" заключен договор от 01.08.2008 N 0108-08, в соответствии с которым ООО "Яблоко Плюс" (Продавец) обязуется передавать в собственность, а Общество (Покупатель) принимать и оплачивать Товар, в количестве и ассортименте согласно Приложениям и Сертификациям.

Согласно, условиям данного договора товар доставляется Продавцом на склад Покупателя, либо на склад третьей стороны, указанный в Приложении.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Яблоко Плюс" Инспекцией из информации, полученной из МРИФНС России N 1 по Сахалинской области в отношении ООО "Яблоко Плюс" (ИНН 7820315346) установлено, что ООО "Яблоко Плюс" состоит на налоговом учете с 31.08.2011. Документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем по требованию инспекции ООО "Яблоко Плюс" не представлены. Организация относится к "мигрирующим" между налоговыми органами, ранее стояло на учете в МРИФНС России N 17 по Санкт-Петербургу с 13.07.2011 по 30.08.2011, ранее в МРИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу с 26.06.2008 по 12.07.2011. Движение денежных средств по счету в филиале СБ Банка (ООО) СПБ, приостановлено. ООО "Яблоко Плюс" находится на общей системе налогообложения. Бухгалтерская и налоговая отчетность не представлялись в налоговый орган с момента регистрации.

Согласно сведениям о среднесписочной численности работников ООО "Яблоко Плюс" количество сотрудников за 2009 год - 1 человек, за 2010 год - 2 человека.

Из анализа деклараций ООО "Яблоко Плюс" по налогу на прибыль организаций за 2009 год установлено, что доходы от реализации составили 501 258 073 руб., внереализационные доходы составили 16 941 516 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации составили 499 762 696 руб., внереализационные расходы составили 16 690 686 руб., налогооблагаемая база 1 746 207 руб., сумма исчисленного налога на прибыль за 2009 год 349 241 руб., что составляет 0,07 % от оборота.

Согласно данным, заявленным в декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год, доходы от реализации ООО "Яблоко Плюс" составили 333 787 257 руб., внереализационные доходы составили 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации составили 332 862 154 руб., внереализационные расходы составили 3111 руб., налогооблагаемая база 921 992 руб., сумма исчисленного налога на прибыль за 2010 год 184 399 руб., что составляет 0,05 % от оборота.

Декларация по налогу на имущество за 2009-2010 представлены с нулевыми показателями.

Из анализа бухгалтерского баланса за 2009-2010 установлено, что у ООО "Яблоко Плюс" отсутствуют основные средства, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, незавершенное производство.

ООО "Яблоко Плюс" декларации по НДС за 2009 год представлены за периоды: 1-4 кв., с суммой НДС, исчисленного к уплате в минимальных размерах.

Таким образом, из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Яблоко Плюс" Инспекцией установлено, что отражение оборотов по реализации товаров в декларации по налогу на прибыль и в декларациях по НДС носят формальный характер, а затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль, фактически равны доходной части, суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации, что минимизирует поступление налога на прибыль и НДС в бюджет.

Исходя из вышеизложенного Инспекция пришла к выводу о том, что создание ООО "Яблоко Плюс" не направлено на осуществление реальной экономической деятельности и развитие организации (о чем свидетельствует отсутствие основных средств, долгосрочных финансовых вложений), следовательно, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально без осуществления реальной экономической деятельности.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Яблоко Плюс", полученной из Филиала СБ Банка (ООО) установлено, что за период с 12.01.2009 по 31.12.2010 обороты по кредиту составляют 953 704 550 руб. по дебету 953 865 975,17 руб. Денежные средства на расчетный счет ООО "Яблоко Плюс" поступали только от ООО "Флаг Ист". Списание денежных средств производилось в больших объемах в течение одного дня или на следующий день с указанием назначения платежа "Платеж ООО "Яблоко Плюс"" на расчетные счета организаций: ООО "Брабус" (ИНН 7838411185); ООО "Веста" (ИНН 7810567111).

В рамках ст. 90 НК РФ инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "Флаг Ист" - Уварова В.М. (протоколы допросов N 340 от 16.05.2012, N 342 от 28.09.2012).Из свидетельских показаний Уварова В.М. следует, что товар от поставщика ООО "Яблоко Плюс" поставлялся транспортными средствами поставщиков, до складов Общества. Фактическим видом деятельности ООО "Флаг Ист" в 2009-2010, являлось приобретение сырья для производства соков и нектаров. В собственности у ООО "Флаг Ист" в проверяемом периоде был легковой автомобиль Мазда 5, были арендованы: офисные и складские помещения". Договоры на аренду складских помещений заключались: с ООО "Партнер" в г. Санкт-Петербурге, с ООО "Монолит Транспортир" в г. Санкт-петербурге, с ИП Зыковым в Московской области, г. Видное, д. Калиновка, с ООО "ЧЭК" в г. Новороссийск.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Брабус" установлено, что дата постановки на налоговый учет 09.07.2008 (т. е. через 14 дней после первоначальной постановки на учет ООО "Яблоко Плюс" и незадолго до заключения договора N 0108-08 от 01.08.2008 с Заявителем). Документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Яблоко Плюс", по требованию инспекции не представлены. Среднесписочная численность сотрудников 1 человек. По данным выписки из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Брабус" являлись: Филипович Дмитрий Михайлович с момента постановки на учет до 11.04.2010; Шумилов Дмитрий Георгиевич, с 12.04.2010 по н.в.

Из анализа выписки по расчетному счету, полученной из "Нота-Банк" (ОАО), филиал в г. Санкт-Петербурге, установлено, что за период с 07.07.2009 дата открытия счета по 03.06.2010, исходящий остаток составляет 0 руб. Обороты по кредиту счета составляют 185 920 513 руб., по дебету счета 185 920 513 руб. Источником формирования денежных средств на расчетном счете являлись платежи "Оплата за концентраты по договору" от ООО "Яблоко Плюс" в размере 183 936 780 руб., что составляет 99% от общего оборота.

Списание денежных средств производилось в больших объемах в течение одного дня или на следующий день с указанием назначения платежа "Оплата по договору за концентраты" на счет ООО "Тиерра Торг", ООО "Торгфрут", ООО "Биомекс". Оплаты необходимых услуг и расходов при реальной деятельности организации (аренда помещения, оплата коммунальных услуг, оплата услуг за перевозки) не производились; платежи в бюджет по налогам и сборам производились в минимальных по отношению к годовому обороту размерах с незначительным изменением сумм платежей.

В ходе налоговой проверки были допрошены Филипович Д.М. (учредитель и генеральный директор ООО "Брабус" с момента постановки на учет до 11.04.2010) и Шумилов Д.Г. (учредителя и генерального директора ООО "Брабус" с 12.04.2010 по н. в.)

Филлипович Д.М. (протокол допроса N 186 от 10.06.2011) пояснил, что с 2004 по настоящее время не работает, в 2004 году был освобожден из места лишения свободы. Ранее являлся учредителем и руководителем ООО "Брабус" два года назад. В каких ещё организациях Филипович Д.М. является учредителем и руководителем, он не знает. Лично он не направлял документы в регистрирующий орган для создания ООО "Брабус", а оформлял доверенность, но на кого конкретно не помнит. Предложение зарегистрировать на свое имя организации поступило от знакомого Семенова Сергея Борисовича. В настоящее время Семенов С.Б. умер. Филипович Д.М. указал, что не подписывал никаких документов, связанных с государственной регистрацией, не производил никакой уплаты государственной пошлины. Он оформлял доверенность у нотариуса, но не помнит на чье имя оформлялась доверенность. Адрес ООО "Брабус" Филипович Д.М. не знает. Также Филиппович Д.М. ничего не знает, где были расположены склады, где хранилась печать и документы организации. Договоров с ООО "Яблоко Плюс" Филипович Д.М. не подписывал, суть договоров он не знает, генерального директора ООО "Яблоко Плюс" никогда не видел и фамилию его не знает. Счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ (услуг) от имени ООО "Брабус" не подписывал. Что отгружалось в адрес ООО "Брабус" и ООО "Яблоко Плюс" не знает, платежные документы не подписывал. По какому адресу установлен "Банк-Клиент" не знает.

Шумилов Д.Г. (протокол допроса N 14 от 24.06.2010) пояснил, что в настоящее время временно не работает. В 2009 году он нигде не работал. С апреля 2010 года и по настоящее время официально нигде не работает. По профессии портной, иногда бывают заказы по шитью. Кто является учредителем и главным бухгалтером ООО "Брабус" он не знает. Шумилов Д.Г. не может вспомнить, регистрировал ли он на себя фирму ООО "Брабус". Знакомый Шумилова Д.Г. подсказал ему одну фирму, которая предлагает зарегистрировать на себя организации в качестве номинального учредителя, номинального директора название данной организации ООО "Трейд СПБ". Чем занимается ООО "Брабус", где фактически данная организация находится, в каких банках открыты расчетные счета ООО "Брабус" Шумилов Д.Г. не знает. Никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Брабус" не подписывал. Договоры с поставщиками и покупателями ООО "Брабус" не подписывал и не заключал. С руководителями фирм поставщиков и покупателей ООО "Брабус" никогда не встречался и лично не знаком.

Также установлено, что ООО "Брабус" по адресу государственной регистрации не располагается (протокол осмотра территорий, документов, предметов N 218 от 28.10.2011).

В отношении ООО "Веста" ИНН 7810567111 в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Яблоко Плюс", по требованию инспекции не представлены, состояло на налоговом учете в МРИФНС России N 23 по г. Санкт-Петербург с 16.10.2009. Согласно сведениям о среднесписочной численности работников ООО "Веста" количество сотрудников за 2010 год - 1 человек.

Из анализа декларации по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 установлено, что сумма налога на прибыль исчислена в минимальных размерах.

Декларации по налогу на имущество за 2009-2010 представлены с нулевыми показателями.

Из анализа бухгалтерской отчетности за 2009-2010 установлено, что ООО "Веста" не имеет основных средств, доходных вложений в материальные ценности, долгосрочных финансовых вложений, необходимыми для осуществления хозяйственной деятельности.

ООО "Веста" декларации по НДС за 2010 год представлены за периоды: 1-4 квартал, с суммой НДС исчисленной в минимальных размерах.

Таким образом, из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Веста" установлено, что отражение оборотов по реализации товаров в декларации по налогу на прибыль и в декларациях по НДС носят формальный характер, затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль, фактически равны доходной части, суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации, что минимизирует поступление налога на прибыль и НДС в бюджет.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Веста", полученной из Санкт-Петербургского филиала банка "Возрождение" (ОАО) установлено, что за период с 23.08.2010 по 31.12.2010, обороты по кредиту счета составляют 185 920 513 руб., по дебету счета 185 920 513 руб. Денежные средства поступали только от ООО "Яблоко Плюс" ("Оплата за концентраты по договору"). Первая операция по счету ООО "Веста" с ООО "Яблоко Плюс" датирована 13.01.2010, (чуть менее чем через два месяца с момента прохождения государственной регистрации ООО "Веста"). Списание денежных средств производилось в больших объемах в течение одного дня или на следующий день с указанием назначения платежа "Оплата по договору за концентраты" на счет ООО "Продоптторг", ООО "Агроимпорт".

Оплаты необходимых услуг и расходов при реальной деятельности организации (аренда помещения, оплата коммунальных услуг, оплата услуг за перевозки) не производились; платежи в бюджет по налогам и сборам производились формально в минимальных по отношению к годовому обороту размерах с незначительным изменением сумм платежей, т.е. фактически ООО "Веста" не осуществляло предпринимательскую деятельность, а создано для организации фиктивного документооборота.

Из анализа счетов-фактур, выставленных ООО "Яблоко Плюс" в адрес Общества, Инспекцией установлено, что весь товар, приобретенный Обществом у ООО "Яблоко Плюс", является импортным.

С целью подтверждения ввоза данного товара на территорию РФ Инспекцией направлены запросы в Турухтанный таможенный пост г. Санкт-Петербург N 15-17/019999 от 06.08.2012 г. (Балтийская таможня), Новороссийский Юго-Восточный таможенный пост N 15-18/018411 от 18.07.2012 (Новороссийская таможня), с просьбой представить заверенные копии ГТД.

Согласно полученному ответу из северо-западного таможенного управления Балтийская таможня N 07-21/2197 от 17.08.2012 представлены копии ГТД.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, с целью установления реального движения товара на территории РФ, по результатам встречных проверок Инспекцией установлено, что контрагенты Общества, оказывающие транспортные услуги и услуги складского хранения товара: ООО "Классик-Миг" (услуги по складскому хранению), ООО "Навигатор" (транспортные услуги), ООО "ЧЭК" (услуги по складскому хранению), ООО "Новотранс Юг" (оказание транспортных услуг), ООО "Партнёр" (услуги по складскому хранению) подтвердили взаимоотношения с Заявителем.

Из представленных документов следует, что ООО "Партнер" (Хранитель) заключило с ООО "Флаг Ист" (Поклажедатель) договор хранения N 27, в соответствии с которым: Хранитель обязуется хранить продукцию, переданную ему Поклажедателем, оказывать иные услуги связанные с хранением и возвратить продукцию в сохранности, а Поклажедатель обязуется оплачивать услуги Хранителя и принять продукцию обратно по истечении срока хранения. Хранение продукции производится по адресу: Санкт-Петербург, г. Пушкин, Кузьминское шоссе, д.66, лит. А).

Согласно проведенному анализу документов, представленных ООО "Партнер" по встречной проверке, установлено, что товар после оформления таможенных процедур помещался на склад временного хранения ЗАО "Первый контейнерный терминал" (далее - СВХ). После этого товар помещался на ответственное хранение по заявкам Заявителя в ООО "Партнер" по адресу: Санкт-Петербург, г. Пушкин, Кузьминское шоссе, д.66, лит. А.

После хранения товара на складе ООО "Партнер" товар развозился конечным покупателям по товарно-транспортным накладным, в которых в качестве "Заказчика" и "Грузополучателя" указан - ООО "Флаг Ист", а "Грузоотправителя" - ООО "Партнер".

Из вышеизложенного следует, что импортируемый товар (концентраты) и прибывший в порт г.Санкт-Петербурга был реализован и передан со склада временного хранения непосредственно в адрес Заявителя, что импортный товар фактически забирался Обществом у импортера, а право собственности на товар формально переходило Обществу через цепочку сделок с фирмами - посредниками.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля из ответа МИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу в отношении ООО "Яблоко Плюс" Инспекцией установлено, что МИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу выявило схему используемую "недобросовестными" налогоплательщиками с целью уклонения от налогообложения.

На основании изложенного, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Яблоко Плюс", ООО "Брабус", ООО "ВЕСТА", в отношении реального движения товара на территории Российской Федерации, а именно: отражение в отчётности хозяйственных операций, которые фактически не осуществлялись; первичные документы составлены исключительно для обеспечения формальных условий ведения хозяйственной деятельности, и на создание бестоварной схемы при реализации товаров на внутреннем рынке с целью увеличения цены импортного товара.

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия ИФНС России N 28 по г. Москве решения N 15-12/1303 от 28.03.2013 о привлечении ООО "Флаг Ист" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 755 110 руб.; также обществу начислены пени по состоянию на 28.03.2013 в сумме 11 821 761 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 40 312 404 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета о завышении убытка за 2009 год в сумме 4 512 374 руб.

Общество оспорило указанное решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 20.05.2013 N 21-19/049820@ решение ИФНС России N 28 по г. Москве оставлено без изменения, что послужило основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что инспекцией не доказана недобросовестность действий со стороны общества, его намерения получить необоснованную налоговую выгоду путем сговора и совершения согласованных действий с контрагентами, а также из нарушения налоговым органом принципов определения цены поставленных товаров, установленных ст. 40 НК РФ, и необоснованности доначисления налога на прибыль за 2009-2010 годы.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом; то есть вышеуказанные обстоятельства могли бы иметь значение при наличии аффилированности обществ.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, что отсутствие организации по юридическому адресу не может доказывать отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком с его контрагентами, поскольку применение налогового вычета не обусловлено фактом нахождения по юридическим адресам контрагентов налогоплательщика.

Предоставление поставщиком в налоговый орган нулевой отчётности не является обстоятельством, с которым налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на применение вычета по НДС, а неисполнение поставщиками своих налоговых обязательств не может свидетельствовать об отсутствии финансово-хозяйственных отношений с налогоплательщиком.

Статьей 172 НК РФ определён порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п.3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы названного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учётом особенностей, предусмотренных данной статьёй и при наличии соответствующих первичных документов. То есть предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, является основанием для получения налоговой выгоды, если налоговым органом не будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами, обеспечивающими ведение бухгалтерского учета.

Пунктом 2 ст. 9 данного Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - "Постановление Госкомстата от 25.12.1998"), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ N 8867/10 от 28.10.2010 в полномочия налоговых органов не входит вменение им доходов, исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами; налоговый орган должен доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако налоговым органом не представлено доказательств аффилированности ООО "Флаг Ист" с ООО "Брабус" и ООО "Веста".

Кроме того, ООО "Брабус" и ООО "Веста" не являются контрагентами ООО "Флаг Ист".

ООО "Флаг Ист" не знало и не могло знать об указании контрагентами поставщика недостоверных сведений или о подложности представленных документов, о чём якобы свидетельствуют показания Филипповича Д.М. и Шумилова Д.Г.

В отношении протоколов допроса Филиповича Д.М. и Шумилова Д.Г. судами обеих инстанций обоснованно учтено, что протоколы допросов Филиповича Д.М. и Шумилова Д.Г. не соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем не могут служить доказательствами по настоящему делу.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-0 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путём, а именно, на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Более того, объяснения Филиповича Д.М. и Шумилова Д.Г. были получены вне рамок налоговой проверки Общества (проверка Общества осуществлялась с 31.01.2012), в связи с чем являются недопустимым доказательством по делу.

Допустимым доказательством несоответствия подписей является только почерковедческая экспертиза, которая в соответствии со ст.95 НК РФ могла быть проведена Налоговым органом.

В соответствии с письмом ФНС РФ от 12.08.2011 г. N СА-4-7/13193 @ (п.31) обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов предпринимателя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учёте расходов для целей налогообложения.

Инспекция должна представить доказательства, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В соответствии с Определением ВАС РФ от 17.12.2007 N 16089/07 недостатки в оформлении первичной бухгалтерской документации не могут служить основанием для вывода о невозможности отнесения понесенных налогоплательщиком затрат, поскольку налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по контролю за соблюдением налогового законодательства другими лицами; обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товара (работ, услуг) и отражению в них сведений, определенных ст. 169 НК РФ, возлагается на продавца.

При соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Однако налоговым органом данные обстоятельства не доказаны.

Судами обеих инстанций установлено, что налоговый орган не заявляет о несоответствии представленных товарных накладных установленной форме, в связи с чем правомерно пришли к выводу о том, что данные накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Судами установлено, что Общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.

Вышеуказанная позиция подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ N 8835/10 от 09.12.2010, который указал, что вывод об отсутствии правовых оснований для применения налогового вычета по причине непредставления товарно-транспортных накладных не основан на действующем законодательстве.

Судебные инстанции обоснованно учли, что договор, заключенный между Обществом и его поставщиком ООО "Яблоко Плюс", не предусматривал представление ТТН, а оприходование товара осуществлялось на основании товарных накладных, оформленных по форме ТОРГ-12.

При этом в оспариваемом решении налоговый орган подтвердил, что ООО "Партнёр" на основании Договора хранения N 27 от 01.11.2009 осуществлял приёмку и ответственное хранение поступавшего на склад товара Общества и его последующую отгрузку.

Сторонами при этом составлялись акты о приёме-передаче ТМЦ (форма МХ-1) и о его возврате (форма МХ-3), что подтверждает фактическое получение Обществом товара, его учёт и последующую реализацию. Отношения по приобретению Обществом у ООО "Яблоко Плюс" товара не являются внешнеэкономической сделкой, Общество не является импортёром товара.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу, что грузовые таможенные декларации и международные товарно-транспортные накладные, запрошенные налоговым органом, не могут являться документами, относящимися к деятельности Общества, в связи с чем порядок и условия ввоза товара на территорию России не могут рассматриваться в качестве предмета и основания для привлечения Общества к налоговой ответственности.

Таким образом, факт получения, учёта и последующей реализации товара, а также его оплата Обществом в пользу ООО "Яблоко Плюс" подтверждены надлежащим образом и Налоговый орган необоснованно отказывает Обществу в применении налоговых вычетов по уплате Обществом налога на прибыль и НДС за 2009 и 2010 гг.

Налоговый орган утверждает, что налогоплательщик не мог не знать о номинальной деятельности своего контрагента.

Как установлено Налоговым органом, согласно условиям Договора N 0108-08 от 01.08.2008 оплата каждой партии товара производится в течение 45 банковских дней после приемки товара на складе Покупателя после предоставления следующих документов: счёт-фактуры, выписанной Продавцом на имя Покупателя - оригинала; сертификата соответствия - заверенной копии; удостоверение качества на каждую поставку с указанием даты производства; накладной на отпуск товара.

Таким образом, оплата поставленного товара осуществлялась Обществом только после его поставки на склад Общества и предоставления согласованного пакета документов. При таких условиях исключены риски неисполнения обязательств, платежеспособность контрагента не влияет на исполнение обязательств.

Обществом предоставлены документы, подтверждающие факт поставки товаров (договор, дополнения к договору, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12).

Оплата поставленных товаров производилась по факту поставки товаров на склад. Движение товаров на склады Общества и дальнейшее движение товаров покупателям Общества подтверждены документально, однако налоговым органом не дана оценка предоставленным Обществом документам.

В Решении на основании справки и выписки из ответа МИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу налоговыми органами приводится схема движения денежных средств через цепочку сделок с фирмами-посредниками.

Однако судами правильно установлено, что и в справке, и в выписке из ответа, и в Решении отсутствуют доводы и установленные факты, на основе которых налоговые органы пришли в выводу о том, что контрагенты 2-го уровня являлись фирмами-однодневками. Налоговый орган указывает, что ООО "Северо-Западный Аудит" осуществляло бухгалтерское обеспечение ООО "Яблоко Плюс" и ООО "Брабус", что якобы подтверждается допросом свидетеля Прудниковой Д.А.

Между тем, выписка из ответа МИФНС России N 2 по г. Санкт-Петербургу N 12-16/00057 дсп от 17.01.2013 не содержит сведений о дате и месте проведения допросов свидетеля Прудниковой Д.А.. При этом отсутствует протокол допроса свидетеля Прудниковой ДА. с предупреждением свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

На основании изложенного, выводы налогового органа не подтверждены документально.

Налоговым органом в нарушение ст.ст. 65, 66, 200 АПК РФ не представлены доказательства аффилированности ООО "Флаг Ист" и ООО "Яблоко Плюс" и допустимые доказательства размера налоговой выгоды.

Судебными инстанциями установлено, что допросы генерального директора ООО "Флаг Ист" Уварова В.М. проведены налоговым органом с нарушением требований, установленных НК РФ, а также п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и обоснованно пришли к выводу о том, что в соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ не могли быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.

В ходе проверки Налоговым органом произведён расчёт превышения таможенной стоимости товаров и покупной стоимости, по которой оприходован товар Обществом. Налоговым органом никак не обосновано, почему в расчёте цена импортного товара установлена на основании данных, содержащихся в ГТД, а покупная стоимость приобретенного товара - по товарным накладным ООО "Яблоко Плюс". Расчёт представлен в Приложении N 2 к Акту.

Между тем судами обеих инстанций правильно установлено, что принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения установлены ст. 40 НК РФ. Если иное не предусмотрено ст. 40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Пленум ВАС РФ в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придёт к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. В силу названных норм НК РФ и Постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии Инспекцией оспариваемого Решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечёт искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В случае объективной невозможности выяснить фактические обстоятельства совершенных хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретенным товарам (работам, услугам) следует определить с использованием сведений об аналогичных сделках, имеющихся у налогового органа, а также официальных источников информации.

При этом налоговым органом должны быть собраны достаточные доказательства, подтверждающие недостоверность представленных налогоплательщиком документов и наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, а также установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг) либо о применении налогоплательщиком по сделкам нерыночных цен в случае, когда на рынке отсутствует предложение по ценам, применяемым налогоплательщиком.

При установлении подлинного экономического содержания соответствующей операции при проведении налоговых проверок, а также в ходе судебных разбирательств необходимо привлекать экспертов и специалистов, обладающих специальными знаниями и навыками для определения рыночных цен на товары (работы, услуги).

Указанного определения рыночных цен налоговым органом не проводилось, соответственно, порядок расчёта и размер налоговой выгоды нельзя считать установленным и доказанным.

Выводы судебных инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Несогласие инспекции с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могли бы являться основанием для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов, не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу N А40-77151/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

М.К. Антонова В.А. Черпухина