Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2013 г. N Ф05-8876/12 по делу N А41-456/2012

город Москва

29 апреля 2013 г.

Дело N А41-456/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Алексеева С.В., Дунаевой Н.Ю.

при участии в заседании:

от истца - Компании "Монстр Энерджи Компани" - Титаренко М.А., доверенность от 02.04.2013 77 АА 9340244; Воеводин Д.Е., доверенность от 29.11.2011 б/н;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "ЛИДЕР" - Макарчук Н.В., доверенность от 05.02.2013 б/н;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Бытовик" - Сидорова М.А., доверенность от 02.04.2013 б/н;

от третьего лица - Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев 22 апреля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Монстр Энерджи Компани (Monster Energy Company)

на решение от 21 сентября 2012 года

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Копыловым В.А.

на постановление от 17 января 2013 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мизяк В.П., Быковым В.П., Мальцевым С.В.

по иску Компании "Монстр Энерджи Компани"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "ЛИДЕР" (ОГРН 1025003208779, ИНН5027073220)

о признании незаконными действий ответчика по использованию изображения, сходного до степени смешения с товарными знаками истца по свидетельствам N 327291 и N 447394,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "ЛИДЕР"

к Компании "Монстр Энерджи Компани"

о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 327291, в связи с его неиспользованием,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие "Бытовик" (ОГРН 1035005002361, ИНН 5027023420), Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

УСТАНОВИЛ:

Компания "Монстр Энерджи Компани" (прежнее наименование "Хансен Беверидж Компани") (далее по тексту - истец) предъявила иск (с учетом уточнения исковых требований, принятых к рассмотрению судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в Арбитражный суд Московской области к ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" (далее по тексту - ответчик) о признании незаконными действий ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" по использованию при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков с изображением отпечатка когтей в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение), сходных до степени смешения с товарными знаками Компании "Хансен Беверидж Компани" N 327291 и N 447394, в связи с нарушением исключительных прав Компании "Хансен Беверидж Компани" на товарные знаки согласно регистрациям; о запрете ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков с изображением отпечатка когтей в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение) или любых иных изображений или товарных знаков, сходных до степени смешения с товарными знаками Компании "Хансен Беверидж Компани" согласно регистрациям N 327291 и N 447394; о признании незаконными действий ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" по использованию следующих изображений (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение), при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков в связи с нарушением авторских прав (имущественных и личных прав автора) Компании "Хансен Беверидж Компани" на данные изображения; о запрете ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" использовать следующие изображения (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение) или любых иных изображений или произведений, которые в существенном отношении схожи с ними и, следовательно, нарушают авторские права (имущественные и личные права автора) Компании "Хансен Беверидж Компани" на данные изображения; о признании незаконными действий ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" по использованию при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков следующих изображений (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение), в связи с нарушением положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности; о запрете ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" использовать при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков следующие изображения (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение) или любые сходные с ними до степени смешения или в существенном отношении схожие с ними изображения или товарные знаки в силу того, что использование таких изображений или товарных знаков нарушает положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности; о признании незаконными действий ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" по использованию при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков следующих изображений (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение), в связи с нарушением положений пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2007 года N 135-ФЗ " О защите конкуренции"; о запрете ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" использовать при производстве и предложению к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков следующие изображения (отпечатка когтей) в любой цветовой гамме, в том числе в желтом, зеленом и красном цвете (исковое заявление содержит графическое изображение) или любые сходные с ними до степени смешения или в существенном отношении схожие с ними изображения или товарные знаки в силу того, что использование таких изображений или товарных знаков нарушает положения пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2007 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" предъявило встречный иск к Компании "Монстр Энерджи Компани" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 327291 для товаров 32 класса Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ), в связи с его неиспользованием.

Определением Арбитражного суда Московской области от 03 мая 2012 года, оставленным в силе постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2012 года, отказано в удовлетворении ходатайства Компании "Монстр Энерджи Компани" о передаче встречного иска ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" по делу N А41-456/12 на рассмотрение по подсудности в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 года, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано полностью.

При вынесении решения суд исходил из того, что ответчик в своей производственной деятельности на законных основаниях использует словесное и комбинированное обозначение MONSTER; спорный графический элемент на этикетках продукции ответчика не является сходным до степени смешения с охраняемым товарным знаком истца по свидетельству N 327291. Относительно встречного искового заявления суд указал, что факт использования истцом товарного знака по свидетельству N 327291 подтвержден материалами дела; у ответчика отсутствует заинтересованность в прекращении правовой охраны спорного товарного знака.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец - Компания "Монстр Энерджи Компани" обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2012 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 года и направить дело на новой рассмотрение.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, дело рассмотрено с нарушением правил о подсудности; заявленные истцом требования о защите авторских прав фактически не были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций; в основу вывода об отсутствии сходства до степени смешения судами положено недопустимое доказательство. Также заявитель кассационной жалобы полагает, что выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, а также суды неправильно применили нормы материального права.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции истец в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Ответчиком - ООО "ПК Лидер" в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен отзыв на кассационную жалобу, согласно которому ответчик возражает относительно удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции ответчик - ООО "ПК Лидер" в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "АТП "Бытовик", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции в лице своего представителя возражало относительно удовлетворения кассационной жалобы.

В судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции надлежаще извещенная Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не явилась, в связи с чем суд рассматривает дело в ее отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Компания "Монстр Энерджи Компани" является правообладателем изобразительного товарного знака (стилизованное изображение "отпечатка когтей" неизвестного животного) по свидетельству N 327291, зарегистрированного в отношении товаров и услуг по 32 классу МКТУ (с приоритетом от 29 мая 2006 года) и изобразительного товарного знака по свидетельству N 447394, зарегистрированного в отношении товаров и услуг 05, 29, 30, 32, 33 класса МКТУ (с приоритетом от 25 октября 2010 года).

Указанные товарные знаки (в виде изображения отпечатка когтей в форме буквы "М" зеленого, голубого, оранжевого, красного и желтого цветов) используются истцом при производстве и продаже безалкогольных энергетических напитков под брендом MONSTER, преимущественно в черных жестяных банках.

В 2010 году Компания "Монстр Энерджи Компани" узнала о начале выпуска и продажи ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" на территории Российской Федерации безалкогольных и слабоалкогольных напитков под товарным знаком MONSTER, преимущественно в черных жестяных банках, с использованием изображения "глаз" и "отпечатка когтей". Истец, указывает, что в феврале 2011 года ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" начало выпуск энергетических напитков MONSTER в новой упаковке (бутылки ПЭТ), на этикетке которых, имеется изображение "отпечатка когтей" без изображения "глаз".

Ссылаясь на нарушение ответчиком исключительных прав владельца товарных знаков N 327291 и N 447394, выразившееся в незаконном использовании ООО "Производственная компания "ЛИДЕР", при производстве и предложении к продаже безалкогольных, слабоалкогольных и энергетических напитков с изображением на упаковке товара отпечатка когтей в любой цветовой гамме, сходных до степени смешения с указанными товарными знаками истца, последний обратился в суд с настоящим иском.

Суды, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходили из того, что ответчик в своей производственной деятельности на законных основаниях использует словесное и комбинированное обозначение MONSTER, а спорный графический элемент на этикетках продукции ответчика не является сходным до степени смешения с охраняемым товарным знаком истца по свидетельству N 327291.

Согласно статье 138 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае и в порядке, установленных Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания и т.п.).

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, с 01 января 2008 года регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (часть 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20 марта 1883 года, ратифицированной СССР 19 сентября 1968 года, закреплено, что объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности является предъявление требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

За незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (пункт 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данным в пункте 14 Постановления от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной статьей 9 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

Исходя из указанных положений, в предмет доказывания, в рамках заявленных по настоящему делу исковых требований, входило установление следующих обстоятельств: обладает ли истец исключительными правами на товарные знаки, используется ли товарный знак, является ли обозначение, используемое ответчиком, сходным по степени смешения с зарегистрированными истцом товарными знаками, используется ли обозначение для продвижения тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака, то есть однородных товаров и услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно сведениям Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации изобразительный товарный знак по заявке N 2006714402 с приоритетом от 29 мая 2006 года зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 30 мая 2007 года за N 327291 в отношении товара "напитки безалкогольные" 32 класса МКТУ на имя "Хансен Беверидж Компани"; изобразительный товарный знак по заявке N 2010733991 с приоритетом от 22 октября 2010 года зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 08 декабря 2011 года за N 447394 в отношении товаров и услуг 05, 29, 30, 32, 33 класса МКТУ на имя "Хансен Беверидж Компани".

Судами в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана надлежащая оценка представленным истцом доказательствам в подтверждение факта незаконного использования ответчиком товарных знаков N 327291 и N 447394, и они правомерно отклонены судом.

Доводы кассационной жалобы в указанной части фактически направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Давая правовую оценку экспертным заключениям Общероссийской общественной организации Союз Дизайнеров России от 21 сентября 2011 года, Санкт-Петербургского Союза Дизайнеров от 14 октября 2011 года суды правильно определили, что указанные заключения давались без учета предоставления правовой охраны используемым ответчиком товарным знакам.

Как установлено судами, 21 сентября 2002 года в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации была внесена запись о регистрации товарного знака N 222272 в виде словесного обозначения MONSTER (приоритет от 14 июля 2000 года), со сроком регистрации в течение 10 лет с 14 июля 2000 года, правообладателем которого является ООО АП "Бытовик", что подтверждено Свидетельством на товарный знак (знак обслуживания). Указанный товарный знак зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров 32 класса МКТУ.

11 августа 2010 года в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации была внесена запись о регистрации товарного знака N 415828 в виде комбинированного обозначения MONSTER (приоритет от 07 октября 2009 года), со сроком регистрации до 07 октября 2019 года, правообладателем которого является ООО АП "Бытовик", что подтверждено Свидетельством на товарный знак (знак обслуживания). Указанный товарный знак зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров 32,33 классов МКТУ.

05 октября 2010 года в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации была внесена запись о регистрации товарного знака N 419606 в виде изобразительного элемента в составе "глаз" и трех нанесенных с уклоном вправо параллельных полос (приоритет от 24 декабря 2009 года), со сроком регистрации до 24 декабря 2019 года, правообладателем которого является ООО АП "Бытовик", что подтверждено Свидетельством на товарный знак (знак обслуживания). Указанный товарный знак зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров 32,33 классов МКТУ.

Пунктом 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

13 сентября 2009 года между ООО АП "Бытовик" (лицензиар) и ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" (лицензиат) заключен лицензионный договор на использование товарных знаков, согласно которому, лицензиар предоставляет лицензиату на срок действия договора за вознаграждение, уплачиваемое лицензиатом, неисключительную лицензию на срок действия свидетельства на использование товарного знака св. N 222272 с приоритетом от 14 июля 2000 года для выпуска товаров 32 и 33 классов МКТУ (пункт 1.1 договора). Договор заключен на срок действия свидетельства и может быть продлен по взаимному согласию сторон (пункты 8.1 и 8.2 договора).

11 сентября 2011 года между ООО АП "Бытовик" (лицензиар) и ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" (лицензиат) заключен лицензионный договор N 0911/2011-1 на использование товарных знаков, согласно которому, лицензиар предоставляет лицензиату на срок действия договора за вознаграждение, уплачиваемое лицензиатом, неисключительную лицензию на использование товарного знака по свидетельствам N 415828 и N 419606 в отношении всех указанных в свидетельствах товаров 32, 33 классов МКТУ (пункт 1.1 договора). Договор заключен на срок действия свидетельств N 415828 и N 419606 и может быть продлен по взаимному согласию сторон (пункты 8.1 и 8.2 договора).

Учитывая данные обстоятельства, суды пришли к правомерному выводу о том, что ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" в своей производственной деятельности на законных основаниях использует словесное и комбинированное обозначение MONSTER (товарный знак по свидетельствам N 222272 и N 415828), а также изобразительный элемент в составе "глаз" и трех нанесенных с уклоном вправо параллельных полос (товарный знак по свидетельству N 419606).

Спорный графический элемент на этикетках продукции ответчика ("след когтей" - по утверждению истца, и "три цветные полосы с наклоном вправо" - по утверждению ответчика и ООО АП "Бытовик") является составной частью изображения, охраняемого по свидетельству N 419606 с приоритетом от 24 декабря 2009 года и не используется отдельно от обозначения MONSTER (свидетельства N 222272 и N 415828).

Суды пришли к правомерному выводу о том, что государственная регистрация товарных знаков N 419606, N 222272, N 415828 свидетельствует об отсутствии вероятности их смешения с товарными знаками N 327291 и N 447394, принадлежащими истцу. Наличие признаков сходства между спорными товарными знаками Компании "Монстр Энерджи Компани" и ООО АП "Бытовик" препятствовало бы принятию положительного решения о регистрации товарных знаков последнего и послужило бы основанием для отказа в их регистрации в соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также судами надлежаще оценена справка главного государственного эксперта по интеллектуальной собственности Федерального института промышленной собственности, судебного эксперта Ивановой Л.А. от 02 апреля 2012 года, согласно которой обозначения на упаковках продукции ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" не являются сходными до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации товарным знаком N 327291; изобразительный элемент товарного знака N 419606 в виде трех полос не является сходным до степени смешения с товарным знаком N 327291.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что указанная справка является ненадлежащим доказательством по делу, заявлялся истцом при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, надлежаще оценен судом апелляционной инстанции и правомерно отклонен.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал на то, что представленная ответчиком справка от 02 апреля 2012 года составлена экспертом Ивановой Л.А. вне рамок дела N А41-456/12, по запросу представителя ООО "Производственная компания "ЛИДЕР" и не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относительно представления доказательств.

Факт обладания Ивановой Л.А. надлежащими квалификацией, знаниями подтвержден представленными в материалы дела дипломом N 27105, сертификатами соответствия N 7/91, N 000433.

Кроме того, из разъяснений, данных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма N 122 от 13 декабря 2007 года следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Исходя из изложенного, а также с учетом факта регистрации Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, товарных знаков N 419606, N 222272, N 415828 (используемых ответчиком) и предоставления им самостоятельной правовой охраны, отдельно от товарных знаков N 327291 и N 447394 (истца), суды пришли к правомерному выводу об отсутствии доказательств того, что обозначение, используемое ответчиком, является сходным до степени смешения с зарегистрированными истцом товарными знаками и отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований Компании "Монстр Энерджи Компани".

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении ответчиком положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности и части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2007 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", являются несостоятельными ввиду следующего.

Статья 14 Федерального закона "О защите конкуренции" устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", конкуренция, это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором, самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, для применения положений Федерального закона "О защите конкуренции" к спорным правоотношениям истец должен был доказать, что стороны осуществляют предпринимательскую деятельность с использованием спорного товарного знака, систематически получают прибыль в результате своей предпринимательской деятельности с использованием спорного товарного знака.

В пункте 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20 марта 1883 года, ратифицированной СССР 19 сентября 1968 года, закреплено, что объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Запрету подлежат все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (подпункт 1 пункта 1 статьи 10.bis названной Конвенции).

Согласно подпункту (2) пункта 1 статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (подпункт (3) пункта 1 статьи 10.bis Конвенции).

Таким образом, незаконное применение товарного знака, должно представлять собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов.

Объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют только действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке.

Такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения им деяний, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Только при установлении и подтверждении всех названных фактов в их совокупности и взаимосвязи можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольной ответственности.

Поскольку подобных доказательств истцом не приведено, защита прав истца посредством применения антимонопольного законодательства путем признания действий ответчика по использованию товарных знаков N 419606, N 222272, N 415828 недобросовестной конкуренцией бездоказательна.

Кассационная коллегия также не принимает довод кассационной жалобы о нарушении судом первой инстанции правил подсудности, как основанном на ошибочном толковании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права и по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанции обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2012 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 года по делу N А41-456/12,- оставить без изменения, а кассационную жалобу Компании "Монстр Энерджи Компани" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

С.В. Алексеев Н.Ю. Дунаева