Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2013 г. N Ф05-16250/12 по делу N А40-49695/2012

г. Москва

02 апреля 2013 г.

Дело N А40-49695/12-28-463

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Плюшкова Д.И.,

судей Чалбышевой И.В., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Акименко Д.Г. доверенность от 25.03.2013 г.

от ответчика - Хлоповских Н.В. доверенность от 07.02.2013 г.

рассмотрев 01 апреля 2013 г. в судебном заседании кассационные

жалобы ИП Бочаровой В.Г. и ОАО "МОЭСК"

на решение от 28 августа 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яниной Е.Н.,

на постановление от 06 декабря 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Валиевым В.Р., Лаврецкой Н.В., Расторгуевым Е.Б.

по иску ИП Бочаровой В.Г. (Московская область, г. Одинцово)

об обязании заключить договор

к ОАО "МОЭСК" (Москва ОГРН 1057746555811)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бочарова Валентина Георгиевна (далее - ИП Бочарова В.Г., истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Московская объединенная Электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК", ответчик) о признании действий ответчика по уклонению от заключения договора незаконными, об обязании последнего заключить договор технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям на условиях в предложенной истцом редакции пунктов 10, 11 раздела 3 договора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2012 года производство по делу в части требования о признании действий ответчика незаконными прекращено в связи с отказом ИП Бочаровой В.Г. от исковых требований в названной части.

Пункт 10 раздела III договора изложен в следующей редакции: "Размер платы за технологическое присоединение определяются в соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссией города Москвы (далее - РЭК г. Москвы) от 28.12.2010 N 270 и составляет 499 464 руб. 00 коп.

Пункт 11 раздела III договора изложен в редакции: "Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в следующем порядке:

- Аванс 15% в течение 15 дней со дня заключения договора.

- Платеж 30% в течение 60 дней со дня заключения договора, но не позже дня фактического присоединения.

- Платеж 45% в течение 15 дней со дня подписания сторонами акта о выполнении заявителем технических условий акта об осмотре прибора учета и согласовании расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта о разграничений и балансовой принадлежности электрических сетей и акта о разграничении эксплуатационной ответственности сторон

- Платеж 10% в течение 15 дней со дня фактического присоединения".

- Пункт 8 технических условий для присоединения к электрическим сетям N И-11-00-937248/102 изложен в следующей редакции: "Основной источник питания: 750 (ПАВЕЛЕЦКАЯ)".

В удовлетворении требования об обязании ответчика заключить договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, изложив пункт 11 раздела III договора в предложенной истцом редакции, отказано.

Удовлетворяя исковые требования в части установления платы за технологическое присоединение без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС), суд исходил из того, что в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС.

Отказывая в удовлетворении иска в части установления порядка внесения платы за технологическое присоединение, суд исходил из отсутствия правовых оснований для изложения пункта 11 раздела III договора в предложенной истцом редакции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, ИП Бочарова В.Г. и ОАО "МОЭСК" обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

ИП Бочарова В.Г. в своей жалобе просит суд кассационной инстанции решение и постановление в части установления порядка внесения платы за технологическое присоединение отменить и в этой части принять по делу новый судебный акт об изложении условия договора в предложенной истцом редакции. В остальной части оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Заявитель жалобы указывает на неприменение судом к спорному правоотношению положений Постановления Правительства Российской Федерации от 05.10.2012 N 1015 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в целях повышения доступности энергетической инфраструктуры", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, которыми предусмотрена беспроцентная рассрочка платежа за технологическое присоединение в размере 95 % с условием ежеквартального внесения платы равными долями от общей суммы рассрочки на период до трех лет с даты подписания сторонами договора акта об осуществлении технологического присоединения.

ОАО "МОЭСК" в своей жалобе просит суд обжалуемые решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы оспаривает вывод суда о том, что применение истцом упрощенной системы налогообложения влечет за собой исключение НДС из стоимости договора, указывая на то, что ответчик является плательщиком НДС и на него возложены обязанности по уплате НДС.

Истец и ответчик отзывы на кассационные жалобы не представили.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы ИП Бочаровой В.Г., возражая против удовлетворения жалобы ОАО "МОЭСК".

Представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы ОАО "МОЭСК", возражая против удовлетворения жалобы ИП Бочаровой В.Г.

Изучив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции и апелляционным судом норм материального права и соблюдения норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец просил суд обязать ответчика заключить договор об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям, изложив пункт 10 договора в следующей редакции:

- "Размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссией города Москвы от 28.12.2010 N 270 и составляет 499 464 руб. 00 коп."

- Пункт 11 раздела III договора изложить в редакции: "Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в соответствии с пунктами 12.1 и 17 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств в следующем порядке: 5% в течение 30 дней со дня заключения настоящего договора, 95% размера платежа подлежит беспроцентной рассрочке с условием ежеквартального внесения платы равными долями от общей суммы рассрочки на период 3 лет с даты подписания сторонами акта об осуществлении технологического присоединения"

- Пункт 8 Технических условий для присоединения к электрическим сетям, являющихся приложением N 1 к договору оставить в последней предложенной ответчиком редакции договора, указав, что "Основной источник питания: 750 (Павелецкая)".

В соответствии со статьями 426 и 445 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В случаях, когда в соответствии с законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Если в соответствии с законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Если сторона, для которой в соответствии с законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций ИП Бочарова В.Г., являясь собственником нежилого помещения площадью 315,4 кв. м, расположенного по адресу г. Москва, ул. Пятницкая дом 30 стр. 1, 21 декабря 2011 года обратилась в ОАО "МОЭСК" с заявкой N И-11-00-937248/103 на дополнительное присоединение энергопринимающих устройств к электрической сети в соответствии с пунктом 7 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Ответчик направил в адрес истца проект договора для согласования, указав в пункте 10 раздела III договора, что размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссией города Москвы от 28.12.2010 N 270 и составляет 1 768 102 руб. 56 коп.

При этом пункт 11 раздела III договора изложен ответчиком в следующей редакции: "Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в следующем порядке: аванс 15% в течение 15 дней со дня заключения настоящего договора, платеж 30% в течение 60 дней со дня заключения настоящего договора, но не позже дня фактического присоединения, платеж 45% в течение 15 дней со дня подписания Сторонами акта о выполнении заявителем технических условий, акта об осмотре приборов учета и согласования расчетной схемы учета электроэнергии, платеж 10% в течение 15 дней со дня фактического присоединения".

Истец 30.01.2012 года направил в адрес ответчика протокол разногласий, изложив пункт 10 договора в следующей редакции: "Размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссии города Москвы 28.12.2010 N 270 и составляет 884 051 руб. 28 коп., в том числе НДС (18%) - 134 855 руб. 28 коп.

Пункт 11 договора изложен истцом в следующей редакции: "Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в соответствии с пунктами 12.1 и 17 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств в следующем порядке: 5% в течение 30 дней со дня заключения настоящего договора, 95% размера платежа подлежит беспроцентной рассрочке с условием ежеквартального внесения платы равными долями от общей суммы рассрочки на период 3 лет с даты подписания сторонами акта об осуществлении технологического присоединения".

Ответчик 13.07.2012 направил истцу проекты договора и технических условий для присоединения к электрическим сетям, указав размер платы за технологическое присоединение в сумме 589 367 руб. 52 коп., в том числе НДС 18% - 89 903 руб. 52 коп.

Пункт 11 договора изложен ответчиком в следующей редакции:

"Внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в следующем порядке:

- Аванс 15% в течение 15 дней со дня заключения договора в сумме 88 405 руб. 13. коп.

- Платеж 30% в течение 60 дней со дня заключения договора, но не позже дня фактического присоединения в сумме 176 810 руб. 26 коп.

- Платеж 45% в течение 15 дней со дня подписания сторонами акта о выполнении заявителем технических условий акта об осмотре прибора учета и согласовании расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта о разграничений и балансовой принадлежности электрических сетей и акта о разграничении эксплуатационной ответственности сторон в сумме 265 215 руб. 38 коп.

- Платеж 10% в течение 15 дней со дня фактического присоединения в сумме 58 936 руб. 75 коп.

Пункт 8 технических условий для присоединения к электрическим сетям изложен ОАО "МОЭСК" в следующей редакции: "Основной источник питания: 750 (ПАВЕЛЕЦКАЯ)".

Таким образом, как установлено судом первой и апелляционной инстанций, между сторонами возникли разногласия при заключении договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрической сети на основании заявки от 21.12.2011 N И-11-00-937248/103 в части размера платы за технологическое присоединение и порядка внесения платы за технологическое присоединение, то есть в досудебном порядке стороны не пришли к согласию по пунктам 10 и 11 раздела 3 договора, пункту 8 приложения N 1 к договору "Технические условия для присоединения к электрическим сетям".

Пунктом 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

С учетом приведенной выше нормы права, кассационная инстанция полагает, что суд пришел к правомерному выводу о том, что стоимость технологического присоединения для ИП Бочаровой В.Г. не должна включать в себя НДС.

Довод кассационной жалобы ответчика о неправомерности данного вывода суда подлежит отклонению, как основанный на неправильном толковании положений пункта 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция соглашается и с выводом суда о наличии правовых оснований для изложения пункта 11 раздела III договора в указанной выше редакции.

При этом ссылка кассационной жалобы на неприменение судом к спорному правоотношению положений Постановления Правительства Российской Федерации от 05.10.2012 N 1015 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в целях повышения доступности энергетической инфраструктуры", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, не может быть принята судом кассационной инстанции как основание для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку, как установлено судом первой и апелляционной инстанций, истец в своей заявке указал вторую категорию надежности присоединения, которая предусматривает обеспечение электроэнергией от двух независимых источников энергоснабжения, при том, что в соответствии с пунктом 17 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, на который ссылается ИП Бочарова В.Г. в своей жалобе, рассрочка оплаты за технологическое присоединение в размере 95 % от ее стоимости предусмотрена только для юридических лицом или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих технологическое присоединение по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств.

Другие доводы кассационных жалоб направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28 августа 2012 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 06 декабря 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49695/12-28-463 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Плюшков

Судьи

И.В. Чалбышева Л.А. Тутубалина