Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2012 г. N Ф05-3905/12 по делу N А40-83044/2011

г. Москва

30 мая 2012 г.

Дело N А40-83044/11-119-701

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2012.

Полный текст постановления изготовлен 30.05.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Ворониной Е. Ю., Туболец И. В.,

при ведении протокола помощником судьи Скворцовой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "ТверьСтройСервис": Стаканов А.А., доверенность от 27.12.2011, участвующего в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области,

от заинтересованного лица - Федеральная служба по оборонному заказу: Гусев А.А., доверенность N 5 от 10.01.2012,

от третьих лиц - Федеральное государственное унитарное предприятие "Конструкторское бюро машиностроения": не явились,

Федеральная антимонопольная служба: не явились,

Закрытое акционерное общество "Сбербанк-АТС": не явились,

рассмотрев 28 мая 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной службы по оборонному заказу

на решение от 27.10.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Быковой Ю.Л.,

на постановление от 01.02.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТверьСтройСервис" (ОГРН: 1066950069944) к Федеральной службе по оборонному заказу о признании незаконными действий,

третьи лица: Федеральное государственное унитарное предприятие "Конструкторское бюро машиностроения", Федеральная антимонопольная служба, Закрытое акционерное общество "Сбербанк-АТС",

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "ТверьСтройСервис" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ, заинтересованное лицо) по включению заявителя в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить из него запись РНП.07651-11 от 18.07.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное унитарное предприятие "Конструкторское бюро машиностроения" (далее - ФГУП "КБМ"), Федеральная антимонопольная служба, Закрытое акционерное общество "Сбербанк-АТС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012, заявленные требования удовлетворены.

При этом суды исходили из того, что признаки недобросовестности - злоупотребление и умышленность - в поведении Общества отсутствуют, доказательств обратного не представлено, следовательно, у Рособоронзаказа отсутствовали основания для принятия решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Рособоронзаказ обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение. Ссылается на неправильное применение норм материального права, отсутствие полномочий Рособоронзаказа по определению вины Общества в уклонении от заключения государственного контракта, на то, что судами не дана оценка проведенной Рособоронзаказом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В Федеральный арбитражный суд Московского округа поступил отзыв ФГУП "КБМ" на кассационную жалобу Рособоронзаказа, в соответствии с которым ФГУП "КБМ" поддерживает позицию Рособоронзаказа. Вместе с отзывом поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствии представителя ФГУП "КБМ".

В судебное заседание не явились надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представители третьих лиц.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц, поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В судебном заседании представитель Рособоронзаказа поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 25.05.2011 в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 1/2/543/ТП победителем аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции очистных сооружений промстоков предприятия признано Общество.

09.06.2011 Общество направило оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью государственный контракт и договор поручительства в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

14.06.2011 ФГУП "КБМ" (заказчик) размещен протокол от 10.06.2011 об уклонении победителя торгов от заключения государственного контракта, указанные сведения направлены в Рособоронзаказ для внесения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, Рособоронзаказ включил Общество в реестр недобросовестных поставщиков под реестровым номером РНП.07651-11.

Не согласившись с действиями заинтересованного лица, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 и 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.

Пунктом 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

Как установлено судами обеих инстанций и подтверждается материалами дела, направить оператору электронной площадки документы поручителя, которые необходимо в соответствии с пунктом 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов одновременно предоставлять с договором поручительства, Обществу не удалось по причине технического сбоя в операционной системе.

В этот же день заявитель направил необходимые документы на электронную почту заказчика.

15.06.2011 путем факсимильной связи Общество направило в адрес заказчика письмо о том, что оно не уклоняется от заключения контракта и готов его заключить и исполнить обязательства по нему.

Судами также принята во внимание служебная записка заместителя генерального директора Общества, имеющаяся в материалах дела, о том, что при отправке подписанного проекта контракта и договора поручительства произошел сбой в работе программы Microsoft Office. Вследствие чего в состав файла не вошли документы, которые должны быть одновременно представлены с договором поручительства. В ответ на сообщение оператору электронной площадки последний сообщил, что доступ в личный кабинет заблокирован, и принять файл с приложением не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, кассационная коллегия считает обоснованным вывод судов о том, что действия Общества были направлены на заключение контракта в установленный срок. Признаков недобросовестности, таких как злоупотребление и умышленность, в поведении Общества судами не установлено. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Таким образом, Общество не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта и, соответственно, у Рособоронзаказа отсутствовали правовые основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Вопреки доводу кассационной жалобы, Рособоронзаказ при признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в поведении Общества нарушения требований закона, а обязан в каждом случае дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела.

В рассматриваемом случае, как справедливо указано апелляционным судом, включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов.

Оснований полагать, что выводы судов о применении норм права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, у кассационной коллегии нет.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов обеих инстанций, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции соглашается. Оснований для переоценки выводов судов у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления, в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2011, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012 по делу N А40-83044/11-119-701 оставить без изменения. Кассационную жалобу Федеральной службы по оборонному заказу без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

Е.Ю.Воронина И.В.Туболец