Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2013 г. N Ф05-4989/13 по делу N А40-82507/2012

г. Москва

10 июня 2013 г.

Дело N А40-82507/12-82-758

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л.,

судей Малюшина А.А., Мойсеевой Л.А.,

при участии в заседании:

от истца - Полякова А.Ю., Бабановой Ю.Б., доверенность от 15.12.2010, Долгова Д.Г., доверенность от 01.02.202013, Бузылева В.В., доверенность от 11.09.2012,

от ответчика ФГУП "ГК по ОРВД" Кушнерука Б.Б. доверенность от 04.06.2012, ЗАО "Летные проверки и системы" - Кисляева С.Н., доверенность от 07.02.2013, Белоусовой А.А., доверенность от 29.05.2013,

рассмотрев 03 июня 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "Авиакомпания "СкайТест"

на решение от 25 октября 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Мысаком Н.Я.

на постановление от 18 февраля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Баниным И.Н., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

по делу N А40-82507/12-82-758,

по иску Закрытого акционерного общества "Авиакомпания "СкайТест" (ОГРН: 1057748299806, Москва)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ОГРН: 1027739057500, Москва), Закрытому акционерному обществу "Летные проверки и системы" (ОГРН 1037704002588, Москва),

третье лицо Федеральная антимонопольная служба

о взыскании упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Закрытым акционерным обществом "Авиакомпания "СкайТест" (ЗАО "Авиакомпания "СкайТест") к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" о взыскании 51 003 974 руб. убытков в виде упущенной выгоды за уклонение от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО в период с 1 января 2010 года по 16 апреля 2010 года, а также взыскания солидарно с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и Закрытого акционерного общества "Летные проверки и системы" (ЗАО "Летные проверки и системы") 107 102 923 руб. убытков в виде упущенной выгоды за уклонение от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО за период со 2 сентября 2010 года по 26 апреля 2011 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба России (ФАС России) - т.1 л.д. 3-12.

До принятия решения по делу истец заявил об уменьшении требований, в связи с чем просил взыскать с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" 33 049 787 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период с 1 января 2010 года по 16 апреля 2010 года, а также взыскания солидарно с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и ЗАО "Летные проверки и системы" 74 283 548 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период со 2 сентября 2010 года по 26 апреля 2011 года. Это заявление судом первой инстанции было принято и удовлетворено.

Решением арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2012 года исковые требования ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" к ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" о взыскании 33 049 787 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период с 1 января 2010 года по 16 апреля 2010 года и к ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и ЗАО "Летные проверки и системы" о взыскании солидарно 74283548 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период со 2 сентября 2010 года по 26 апреля 2011 года оставлены без удовлетворения. Взыскано с ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" в доход Федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины (т.15, л.д. 55-58).

Решение мотивировано тем, что истец свои исковые требования обосновал тем, что ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" было создано в 2005 году и основным видом его деятельности является планирование, организация и выполнение летных проверок наземных средств радиотехнического обеспечения полетов (РТОП), авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования (ССО) аэродромов гражданской авиации, что заказчиком по таким летным проверкам является ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", занимающая доминирующее место на данном рынке и являющееся субъектом естественных монополий на рынке аэронавигационных услуг для пользователей воздушного пространства Российской Федерации (включено в реестр субъектов естественных монополий решением Правления МАН России от 21 ноября 2001 года N 43/11-1-р), на балансе которой находятся проверяемые средства РТОП, связи и ССО, что ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в одностороннем порядке приняла решение о расторжении с 1 января 2010 года договора с истцом от 25 мая 2007 года N 289/06/Д на выполнение работ по проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО.

Обосновывая исковые требования, истец указал также, что 26 апреля 2011 года Комиссия ФАС России вынесла решение по делу N 110/92-10 по вопросу наличия признаков нарушения ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от предоставления ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации, что Комиссия ФАС России решила: признать ФГУП "Госкорпорация по ОрВД":

1) нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 ФЗ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", посредством создания дискриминационных условий для ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" в период с 17 апреля 2009 года по 01 января 2010 года, установив различный порядок оплаты работ для своих контрагентов по договорам N 289/06/Д от 25 мая 2007 года N 182/09 от 17 апреля 2009 года, что имеет своим результатом ущемление интересов ЗАО "Авиакомпания "СкайТест"; 2) нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 ФЗ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", посредством уклонения от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО с ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" в период с 01 января 2010 года по 16 апреля 2010 года, что имеет своим результатом ущемление интересов ЗАО "Авиакомпания "СкайТест"; 3) нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 ФЗ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", посредством уклонения от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО с ЗАО "Авиакомпания "СкайТест", вынуждая ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" в период с 02 сентября 2010 года по настоящее время заключить договор подряда (субподряда) с ЗАО "Лётные проверки и системы", что имеет своим результатом ущемление интересов ЗАО "Авиакомпания "СкайТест", что 11 апреля 2011 года Комиссия ФАС России вынесла Предписание по делу N 110/92-10 в котором предписала ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" прекратить нарушение указанных выше норм антимонопольного законодательства, что факт совершения ответчиком противоправных действий установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-78600/11-130-436 с участием тех же лиц.

Первая инстанция указала также, что истец полагает, что для расчета размера упущенной выгоды следует использовать методику, описанную в письме Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 года N С-12/НА-225 "О методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров", в части не противоречащей более позднему разъяснению высших судебных инстанций, а именно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года, разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен понести, если бы обязательство было исполнено; истец учел разумные расходы с учетом обстоятельств дела (расходы на ГСМ, аэропортовые сборы и иные разумные расходы, перечисленные в своих расчетах) и уменьшил требования.

Отказ в иске первая инстанция обосновала следующим образом. В соответствии с п. 5.1 Устава ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" целью создания и деятельности общества является удовлетворение общественных потребностей в работах, услугах, а также получение прибыли.

Уставом истца предусмотрен достаточно широкий перечень видов деятельности (п.п. 5.1.1 -5.1.20) в т.ч. деятельность воздушного транспорта, не подчиняющегося расписанию, аренда воздушного транспорта с экипажем, прочая вспомогательная деятельность воздушного транспорта; деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов; аренда воздушных транспортных средств и оборудования и так далее, вплоть до: разработка программного обеспечения и консультирование в этой области, геологоразведочные, геофизические и геохимические работы в области изучения недр; деятельность в области архитектуры и т.д.

В связи с этим, довод истца о том, что ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" создано исключительно для осуществления деятельности в области организация и выполнение летных проверок наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации, а также довод истца о том, что его деятельность возможно исключительно в рамках договорных отношений с ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" является надуманным.

Действительно, уполномоченным государственным органом, а также в судебном порядке установлены допущенные со стороны ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" нарушения Федерального закона "О защите конкуренции". Однако, истец не доказал, что вследствие отказа указанной ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" от договора от 25 мая 2007года N 289/06Д деятельность ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" (с целью удовлетворение общественных потребностей в работах, услугах, а также получение прибыли в соответствии с ее уставом) стала невозможной.

Отказ ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" от договора от 25 мая 2007года N 289/06Д, либо допущенные ею нарушения законодательства защиты конкуренции не лишали права истца осуществлять иную не запрещенную законом деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Тем более истцом не представлено доказательств того, что такой отказ по сути привел к невозможности ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" осуществлять такую деятельность.

Требования истца ко второму ответчику также не подлежат удовлетворению.

В решении ФАС России по делу N 110/92-10 от 26 апреля 2011 года п. 5, указано на прекращение рассмотрении дела N 110/92-10 в отношении ЗАО "Летные проверки и системы" в связи с отсутствием нарушения в действиях ЗАО "Летные - проверки и системы" в соответствии с п.1 части 1 статьи 48 ФЗ от 26 июля 2006 года "О защите конкуренции".

Решение Арбитражного суда по делу N А40-78600/11-130-436, постановление суда апелляционной инстанции, так же не содержат выводов о виновности ЗАО "Летные проверки и системы".

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что вследствие действий данного ответчика, истец имел убытки в виде упущенной выгоды 74283584 руб. за период с 02 сентября 2010 года по 26 апреля 2011 года.

Таким образом, нельзя считать документально подтвержденными доводы общества о создании со стороны ответчиков реальных препятствий, исключающих саму возможность осуществлять иные виды деятельности, предусмотренные в Уставе общества соответствующие целям ради которых было создано общество.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 года N 09АП-41907/2012-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2012 года по делу N А40-82507/12-82-758 оставлено без изменения (т.15, л.д. 130-132).

В кассационной жалобе истец просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, на неправильное применение судом ст. 15, п.2 ст. 322, п.1 ст. 323, ст. 393, п.3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.5 ч.1 ст. 10 и ч.3 ст. 37 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на нарушение судом ст. 15, ч.2 ст. 69, ч.3 и 3.1. ст. 70, ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Давая объяснения в заседании суда кассационной инстанции, представитель истца привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представители ответчиков просили оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей истца и ответчиков, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены решения от 25 октября 2012 года и постановления от 18 февраля 2013 года в связи со следующим.

Первая инстанция и апелляционная инстанция, в соответствии с частью 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства.

Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первая и апелляционная инстанция учли содержание решения Комиссии ФАС России от 26 апреля 2011, а также судебных актов, принятых по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-7860/11-130-436.

Исходя из установленных обстоятельств дела, первая и апелляционная инстанции правильно применили нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушение норм процессуального права, являющегося в соответствии с ч.3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления, по делу не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25 октября 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 18 февраля 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-82507/12-82-758 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Л.Новосёлов

Судьи

А.А.Малюшин Л.А.Мойсеева