Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2013 г. N Ф05-6968/13 по делу N А40-116823/2012

г. Москва

30 июля 2013 г.

Дело N А40-116823/12-146-60

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен: 30 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, В.А. Долгашевой

при участии в заседании:

от заявителя -

Общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (г. Москва, ОГРН 1024900969224): представитель не явился;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Травкин И.А., - доверенность от 25.10.2012 N ИА/34720;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Федеральное казённое учреждение Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (г. Хабаровск, ОГРН в материалах дела не содержится): представитель не явился,

рассмотрев 24 июля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 19 марта 2013 года,

принятое судьями П.В. Румянцевым, Н.Н. Кольцовой, Т.Т. Марковой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДСК"

о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2012 по делу N К-1135/12,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федеральное казённое учреждение Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 15.06.2012 по делу N К-1135/12.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Федеральное казённое учреждение Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение).

Решением от 05.12.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 решение отменено, оспариваемый ненормативный правовой акт признан незаконным.

Требования о проверке законности постановления от 19.03.2013 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта апелляционным судом неправильно применены положения статьи 19, части 11, части 20 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Постановление подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Отзывы на кассационную жалобу не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 24.07.2013 в 09 часов 55 минут, явился представитель ФАС России, который заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя общества, представителя учреждения.

Поскольку общество и учреждение были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность принятого ФАС России решения от 15.06.2012 по делу N К-1135/12, которым жалоба, поданная обществом, в отношении которого составлен протокол отказа от заключения государственного контракта, на действия учреждения при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 681,4 - км 687,7, Приморский край (номер извещения 0322100024512000025), признана необоснованной.

Общество, как установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела о размещении заказов, согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта по результатам названного открытого аукциона от 07.06.2012 N 0322100024512000025/2 признано уклонившимся от заключения государственного контракта, поскольку реальные данные отчетности не соответствуют требованиям пункта 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов; требования аукционной документации в части, касающейся предоставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, не выполнены. В качестве обеспечения исполнения контракта обществом представлен договор поручительства от 30.05.2012 N 2662/3 с размером обеспечения равным 493 276 847,40 рублей, поручителем по которому выступает ООО "Палатинум". Одновременно с названным договором обществом в соответствии с положениями части 22 той же нормы материального права представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя. Согласно письму Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве показатели бухгалтерской отчетности не соответствуют показателям бухгалтерской отчетности, зарегистрированной в информационном ресурсе налогового органа. В бухгалтерский балансах, зарегистрированных в ресурсе налогового органа, отражены следующие сведения: в балансе по состоянию на 01.01.2011 отражена сумма в пассиве по строке "Уставный капитал", а в активе по строке "денежные средства" - 10 тыс. руб.". Исходя из изложенного, сумма по разделу "Капитал и резервы" в балансе ООО "Платинум" по состоянию на 01.01.2011 составляет 832 млн. руб., что не соответствует требованиям пункта 1 части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов о том, что капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны превышать размер поручительства не менее чем в десять раз. Таким образом, учреждением в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол отказа от заключения государственного контракта составлен правомерно.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения закону и о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

Этот вывод апелляционным судом признан ошибочным.

Законность постановления от 19.03.2013 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Апелляционный суд, рассмотрев дело, как и суд первой инстанции. в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив положения части 4, части 13, части 20, части 22, части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, при принятии постановления исходил из следующего.

Учреждением в пункте 13 аукционной документации "Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" документации об аукционе установлено требование об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита), в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (493 276 847,40 руб.).

Обществом, в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, оператору электронной площадки направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В качестве обеспечения исполнения контракта обществом представлен договор поручительства от 30.05.2012 N 2662/3 с размером обеспечения равным 493 276 847,40 руб., поручителем по которому выступает ООО "Платинум", а во исполнение требований, предъявляемых частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, с договором поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя.

Общество в целях соблюдения установленных заказчиком требований представило договор поручительства, приложив к нему копии бухгалтерской отчетности поручителя ООО "Платинум", а именно: бухгалтерский баланс на 31.12.2010, заверенный Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по городу Москве, отчет о прибылях и убытках за январь - декабрь 2010 года, бухгалтерскую отчетность за 2011 и 2012 годы, заверенную Инспекцией Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве, согласно которым на 31.12.2010 баланс (сумма строк 190 + 290) поручителя составлял 10 317 млн. руб., на 31.12.2011 - 10 415 млн. руб., на 16.04.2012 - 10 393 млн. руб.

В обоснование принятого решения ФАС России сослалась на ответ Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве, однако не учла то обстоятельство, что ИНН 10587851 поручителя - ООО "Платинум" в данном ответе не соответствует действительному ИНН (7710587851) того же общества с ограниченной ответственностью. Упомянутый ответ названного налогового органа является единственным доказательством, на основании которого принято оспариваемое решение, в то время как такое доказательство нельзя признать достоверным и достаточным для вывода о порочности договора поручительства и наличия в действиях общества признаков недобросовестности.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходит из того, что фактические обстоятельства установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным им по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Иная оценка установленных апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 года по делу N А40-116823/12-146-60 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов В.А. Долгашева