Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2013 г. N Ф05-7608/13 по делу N А40-39646/2012

г. Москва

20 августа 2013 г.

Дело N А40-39646/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Долгашевой В.А., Латыповой Р.Р.

при участии:

от заинтересованного лица - Федеральной службы по оборонному заказу Шумилина С.М., дов. от 01.03.2013 N 84

рассмотрев 13 августа 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "БВТ" - заявителя

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 ноября 2012 года,

принятое судьей Сизовой О.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 13 марта 2013 года,

принятое судьями Марковой Т.Т., Кольцовой Н.Н., Румянцевым П.В.

по делу N А40-39646/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БВТ" (г. Таганрог, ОГРН 1086154000657) о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу

третьи лица Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова (г. Москва), открытое акционерное общество "Промсвязьбанк", общество с ограниченной ответственностью "Продуктовая компания "РЕГИОН", общество с ограниченной ответственностью "Тор"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БВТ" (далее - ООО "БВТ", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) от 21.12.2011 N 1007-рж о признании жалобы общества необоснованной. Также просило признать незаконным решение Рособоронзаказа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьих лиц без самостоятельных требований к участию в деле привлечены Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова (далее - ФГУП "ВНИИА", заказчик), открытое акционерное общество "Промсвязьбанк", общество с ограниченной ответственностью "Продуктовая компания "РЕГИОН", общество с ограниченной ответственностью "Тор".

Решением названного арбитражного суда от 29.11.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2013, в удовлетворении заявленных по делу требований отказано.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, общество подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослалось на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение всех имеющих значение для дела обстоятельств.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель Рособоронзаказа возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в письменных объяснениях. Иные участвующие в деле лица считаются извещенными о рассмотрении жалобы, поскольку информация о ее принятии к производству суда кассационной инстанции размещена 29.06.2013 на официальном сайте суда в сети Интернет.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции считает обжалованные судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций, согласно протоколу от 21.11.2011 ООО "БВТ" признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку комплекса оборудования для изготовления на основе вакуумплотной керамики металлокерамических и комбинированных узлов для ФГУП "ВНИИА" (номер извещения 0573100002311000157).

В соответствии с требованиями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и документации об открытом аукционе в электронной форме общество в установленный срок после объявления его победителем открытого аукциона подписало электронной подписью проект договора, приложив в качестве обеспечения исполнения обязательств по нему банковскую гарантию от 25.11.2011 N 1603-071/00214/020, выданную Нижегородским филиалом ОАО АКБ "Росбанк". На запрос заказчика о подлинности данного обеспечения Нижегородский филиал ОАО АКБ "Росбанк" не подтвердил факт выдачи банковской гарантии.

01.12.2011 общество разместило на электронной площадке протокол разногласий к проекту договора, а 05.12.2011 направило заказчику подписанный проект договора с учетом внесенных изменений, одновременно приложив новое обеспечение - выданную ОАО "Промсвязьбанк" банковскую гарантию от 01.12.2011 N ДБГ-90112/2011. В ответ на запрос о подлинности данного обеспечения кредитная организация сообщила заказчику, что не производила выдачу указанной банковской гарантии.

08.12.2011 ООО "БВТ" направило заказчику договор поручительства и документы на поручителя ООО "Евразия Капитал".

Данное обеспечение ФГУП "ВНИИА" также посчитало ненадлежащим, поскольку согласно данным МВД России названная организация - поручитель в 2010 году прекратила свою деятельность, а по сведениям Федеральной службы по финансовым рынкам (далее - ФСФР России) у нее аннулирована лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг.

Протоколом от 09.12.2011 заказчик признал общество уклонившимся от заключения договора ввиду того, что предоставленные в качестве обеспечения исполнения контракта банковские гарантии не являются подлинными.

Решением Рособоронзаказа от 21.12.2011 N 1007-рж жалоба ООО "БВТ" на действия ФГУП "ВНИИА" признана необоснованной.

Впоследствии Рособоронзаказ принял решение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "БВТ" оспорило в судебном порядке вышеуказанные решения Рособоронзаказа.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в редакции от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков (часть 2 статьи 19 Закона о размещении заказов).

При этом основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о размещении заказов.

Отказывая в удовлетворении заявленных по делу требований, суды двух инстанций пришли к выводу о правомерности признания общества уклонившимся от заключения договора и последующем внесении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При этом сослались на непринятие ООО "БВТ" мер по проверке достоверности и подлинности представленных банковских гарантий, на непроявление должной степени добросовестности и осмотрительности при выборе контрагента по договору поручительства.

Данный вывод сделан судами двух инстанций без исследования всех представленных в дело доказательств и проверки приводимых обществом доводов в обоснование заявленного по делу требования.

Делая вывод о недостоверности выданной ОАО "Промсвязьбанк" банковской гарантии от 01.12.2011 N ДБГ-90112/2011, суды сослались на ответ банка от 07.12.2011 N 2659 на запрос заказчика, в котором не был подтвержден факт выдачи банковской гарантии.

Между тем в нарушение положений статьи 71 АПК РФ суды не проверили утверждение общества и обосновывающие его доказательства о том, что в письме от 12.12.2011 N 28311 ОАО "Промсвязьбанк" подтвердило выдачу банковской гарантии по просьбе ООО "БВТ" и внесение ее в реестр после поступления оплаты за нее.

Обосновывая вывод о несоответствии представленного обществом обеспечения в виде заключенного с ООО "Евразия Капитал" договора поручительства, суды сослались на данные МВД России и сайта ФСФР России, свидетельствующие о прекращении деятельности (в том числе как профессионального участника рынка ценных бумаг) выступившего в качестве поручителя ООО "Евразия Капитал".

Между тем согласно части 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов соответствие поручителя предъявляемым законодательством требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году.

Названная норма Закона не ставит условием соответствия поручителя закону наличие у него лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и дилерской деятельности по управлению ценными бумагами.

Поэтому применительно к положениям части 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов данные МВД РФ и ФСФР России неправомерное приняты судами в качестве допустимых доказательств, безусловно подтверждающих несоответствие поручителя требованиям законодательства.

Лишение общества лицензии на осуществление определенной деятельности не исключает возможности такого лица выступать в качестве поручителя при условии его соответствия требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Доводы общества и обосновывающие его доказательства о том, что ООО "Евразия Капитал" является действующей организацией, а несоответствие бухгалтерской отчетности поручителя документально не подтверждено, судами не проверены и правовую оценку не получили.

Установление указанных выше обстоятельств является существенным для рассмотрения настоящего спора, поскольку оказывает непосредственное влияние на формирование вывода о добросовестном либо недобросовестном характере поведения ООО "БВТ" как участника размещения заказа применительно к основаниям включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В этой связи принятые по делу судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 года по делу N А40-39646/2012 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова