Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2013 г. N Ф05-13486/13 по делу N А40-76832/2011

Москва

11 ноября 2013 г.

Дело N А40-76832/11-8-650

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.Л. Новосёлова, Т.В. Федосеевой,

при участии в заседании:

от истца Копылова НВ, дов. от 07.12.2012,

от ответчика Шчепанчевич АА, дов. от 06.11.2013,

рассмотрев 06 ноября 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ОАО "Каменный мост"

на решение от 24 мая 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лариной Г.М.,

Арбитражными заседателями: Евстигнеевым О.Ю., Коноваловым А.В.,

на постановление от 08 августа 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Веклич Б.С., Сабировой М.Ф.,

по иску Фирма "Штрабаг АГ"

к ОАО "Каменный мост", ОАО "Кремлин Сайт"

о взыскании задолженности за выполненные работы, задолженности по уплате компенсации, неустойку,

УСТАНОВИЛ:

Фирма "Штрабаг АГ" (далее - истец, генподрядчик) обратилась с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании солидарно с ОАО "Каменный мост" (далее - заказчик, ответчик), ОАО "Кремлин Сайт" 3 288 243,97 дол. США задолженности по оплате за выполненные работы, 14 990 419,04 руб. компенсации, 214 169,66 дол. США и 140 506,77 руб. неустойки.

Решением суда от 24.05.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2013, иск удовлетворен частично. С ОАО "Каменный мост" в пользу истца взысканы 3 288 243,97 дол. США в рублях по курсу Банка России на день оплаты задолженности по оплате за выполненные работы, 14 849 912,27 руб. задолженности по оплате компенсации, 203 677,61 дол. США и 140 506,77 руб. неустойки. В остальной части в отношении данного ответчика в иске отказано. В иске к ОАО "Кремлин Сайт" отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик ОАО "Каменный мост" подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела, неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за некачественно и не в полном объеме выполненные работы, выразил несогласие с выводами эксперта, проводившего судебную экспертизу, поскольку им не проводились замеры и обследования работ, в связи с этим, считает необоснованным экспертное заключение. Отметив необоснованность взыскания неустойки, ответчик указал на пропуск срока исковой давности по требованию о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по дополнительным соглашениям к договору строительного подряда, о применении которого им было заявлено, а также на превышение размера взысканной неустойки ограничениям, предусмотренным пунктом 19.9 договора (не более 3% цены работ).

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО "Каменный мост" поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Ответчик ОАО "Кремлин Сайт", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты в части взыскания неустойки подлежащими отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, отношения сторон регулируются договором от 01.07.2005 N STR-Sof/1, в соответствии с которым генподрядчик обязался за свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами субподрядчиков генподрядчика, выполнить следующие подрядные работы: разработать рабочую документацию в соответствии с техническим заданием на проектирование, построить объект, а заказчик обязуется принять выполненные подрядные работы и оплатить их.

В соответствии с пунктом 2.2 договора подрядные работы выполняются генподрядчиком поэтапно. Сроки выполнения работ, цена работ и объемы по каждому из этапов определяются в дополнительных соглашениях, подписываемых сторонами.

Согласно пункту 4.2 договора платежи по договору производятся на банковские счета генподрядчика. Оплата авансов производится в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа. Оплата ежемесячных счетов производится: в долларах США либо в рублях РФ по курсу ЦБ РФ + 0,2% от суммы платежа. В случае если в результате изменения валютного законодательства РФ заказчику будет запрещено производить платежи в иностранной валюте, заказчик будет осуществлять оплату ежемесячных счетов в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на дату платежа.

Пунктом 4.1.2 предусмотрены ежемесячные платежи, заказчик ежемесячно оплачивает фактически выполненные генподрядчиком работы по счетам генподрядчика, выставляемым на основании актов о приемке выполненных работ за предыдущий период (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Объем выполненных за месяц работ определяется согласно разбивке цены работ по соответствующему этапу и фиксируется в ежемесячных актах о приемке выполненных работ. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат составляются и подписываются генподрядчиком, представляются заказчику не позднее 1-го числа месяца, следующего за отчетным, и подтверждаются заказчиком или обоснованно корректируются заказчиком в течение 5 рабочих дней. Если в течение 5 рабочих дней от заказчика не поступило мотивированных возражений, то работы считаются принятыми и подлежат оплате. Если указанные документы корректируются заказчиком, то генподрядчик в течение 5 рабочих дней должен устранить обоснованные замечания. При составлении справки о стоимости выполненных работ и затрат генподрядчик, пропорционально объему выполненных работ, отражает зачет аванса, выплаченного в соответствии с пунктом 4.1.1 договора. Размер такого удержания составляет 14% от стоимости выполненных работ.

В соответствии с условиями договора от 01.07.2005 N STR-Sof/1 и дополнительных соглашений к нему фирма "Штрабаг АГ" выполнила работы по усилению фундаментов, включая демонтаж и вывоз мусора, а также обеспечению работ передвижной электростанции ПЭС-100, а также дератизации уборке прилегающей территории.

Суд установил, что по дополнительному соглашению N 2 от 19.09.2005 в редакции дополнительных соглашений N 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 к договору истцом выполнены работы, которые оформлены односторонними актами N 1 от 21.12.2009 на сумму 2 917 925,19 долл. США, N 2 от 30.07.2010 на сумму 158 365,5 долл. США, которые письмами от 11.01.2010 и от 30.07.2010 направлены ответчику, частично оплачены в размере 178 000 долл. США по платежному поручению N 29 от 29.12.2010, в связи с чем задолженность ответчика в оплате данных работ составляет 2 898 290,69 долл. США.

Также суд установил, что по дополнительному соглашению N 7 от01.02.2008 к договору истец выполнил работы на общую сумму 389 953,28 долл. США, оформив актом о приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2008, подписанным обеими сторонами, которые также не оплачены.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора определением от 31.10.2012 по ходатайству ответчика обоснованно назначил проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы, поскольку наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с заключением судебной строительно-технической экспертизы по результатам исследования объемов работ, перечень которых указан в дополнительном соглашении от 19.09.2005 (в редакции дополнительных соглашений NN 2.1,2.2,2.3,2.4) к договору N STR-Soft/1, в актах приема-передачи выполненных работ N 1 от 21.12.2009, N 2 от 30.07.2010, сопоставляя данные по перечню и объемам работ, экспертная организация сделала вывод, что, как фактически выполненные, работы соответствуют условиям пунктов 1, 2 дополнительного соглашения N 2 от 19.09.2005 (в редакции дополнительных соглашений NN 2.1,2.2,2.3,2.4) к договору от 01.07.2005 N STR-Sof/1 и перечню работ по актам приема-передачи выполненных работ N 1 от 21.12.2009, N 2 от 30.07.2010; по результатам исследования объемов работ, перечень которых указан в дополнительном соглашении N 7 от 01.02.2008, в акте приема -передачи выполненных работ N 1 от 29.12.2008 и объемов работ, выполненных истцом на объекте по адресу Софийская набережная, вл. 4-12, факт выполнения которых подтвержден исполнительной документацией, выявлено следующее: объем фактически выполненных истцом работ по дополнительному соглашению N 7 от 01.02.2008 соответствует объемам работ, указанных в акте приема-передачи работ N 1 от 29.12 2008, кроме позиции 2.3 раздела "Ремонт кровли в здании N 8": "Усиление балок перекрытия" - 8 шт., выполнение истцом данного объема работ проверить не представилось возможным, в связи с отсутствием доступа в здание N 8 (здание находится в аварийном состоянии), стоимость объемов работ, фактически выполненных фирмой "Штрабаг АГ" и указанных в актах приема-передачи выполненных работ N 1 от 21.12.2009 и N 2 от 30.07.2010, составляет 3 078 280,76 долларов США, стоимость объемов работ, фактически выполненных истцом и указанных в акте приема-передачи выполненных работ N 1 от 29.12.2008, составляет 353 200,33 долларов США., стоимость работы, выполнение которой предусмотрено по дополнительному соглашению N 7 от 01.02.2008 к договору N STR-Soft/1 и подтверждено актом приема-передачи работ N 1 от 29.12.2008, но которую обследовать экспертам не представилось возможным из-за непредоставления доступа в здание составляет - "Усиление балок перекрытия" - 8 шт. в сумме 36 729,34 долларов США. К экспертному заключению произведен расчет стоимости фактически выполненных работ по акту приемки выполненных работ N 1 от 29.12.2008, в соответствии с которым стоимость работ составляет 389 929,67 руб.

В соответствии с экспертным заключением, качественное выполнение работ, фактически выполненных истцом, перечень которых указан в акте приема-передачи выполненных работ N 1 от 21.12.2009 и в акте приема-передачи выполненных работ N 2 от 30.07.2010, в акте приема-передачи выполненных работ N 2 от 29.12.2008, подтверждено исполнительной документацией, представленной на экспертизу, а также письмами контролирующих организаций, принявших данные объемы фактически выполненных работ во временную эксплуатацию: письмом 1-го района УКС ЦО "Московская объединенная электросетевая компания" от 26.11.2008 N МКС/1047.1/206, служебной запиской от 28.12.2007 ОАО МГЭск, письмом N 04-08/8499 от 14.11.2011, актом приемки рабочей комиссии от 24.08.2009 РТП 1-ым районом УКС ЦО "Московской объединенной электросетевой компанией".

Суд, принимая во внимание, что ответчик не доказал наличие обоснованных причин для отказа в подписании актов выполненных работ, при возложении законом обязанности доказывания таких обстоятельств на него, а также оценив экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, пришел к правильным выводам, что односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте, а отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ неправомерен.

Доводы заявителя жалобы о нарушении экспертом порядка проведения экспертизы отклоняется, как противоречащие текcту экспертизы. У кассационной инстанции отсутствуют основания для сомнений в верности вывода суда первой инстанции о том, что экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и специальными нормами.

Судом также установлено, что 21.11.2008 стороны заключили соглашение о компенсации издержек к указанному договору N STR-Soft от 01.07.2005, а 01.09.2009 заключили дополнительные соглашения NN 1 и 2, 1.1. и 2.1 к соглашению о компенсации издержек.

В соответствии с условиями соглашения о компенсации издержек и дополнительных соглашений к нему ОАО "Каменный Мост" обязалось компенсировать истцу понесенные при исполнении договора издержки в срок до 30.06.2011 при условии подписания актов о понесенных затратах, такие акты N 1, 2 от 17.12.2010 подписаны сторонами на сумму 14 849 912,27 руб.

Учитывая отсутствие доказательств оплаты задолженности, суд пришел к обоснованному выводу, что требование истца о взыскании 14 849 912,27 руб. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Выводы суда соответствуют статьям 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд правильно руководствовался также Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"(пунктами 8, 12).

Доказательства судом оценены по правилам статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и их взаимной связи, в связи с чем доводы жалобы отклоняются. как противоречащие материалам дела и тексту судебных актов.

Вместе с тем, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает ошибочными выводы суда об удовлетворении требования о взыскании неустойки без учета доводов ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

Вывод судов о начале течения срока исковой давности ничем не мотивирован, является ошибочным, противоречит положениям статей 199, 200, 207 Гражданского кодекса Российской Федерации

Цена работ в соответствии с условиями договора от 01.07.2005 NSTR-Sof/1 и дополнительных соглашений к нему составляет 54 627 733,61 руб.

В соответствии с условиями договора платежи за выполненные работы осуществляются на условиях пункта 3.2 - в течение 5 банковских дней после даты подписания акта и выставления счета.

Согласно пункту 4, и пункту 19.9 договора при неисполнении своих обязанностей по платежам, производимым в соответствии с договором, генподрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки в размере 0,01% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 3% цены работ.

В обосновании исковых требований истец указывает, что заказчиком обязанность по оплате принятых по актам работ выполнялись с просрочками.

Истцом представлен расчет неустойки по актам, по дополнительным соглашениям, среди которых акт N 1 от 31.10.2005 по дополнительному соглашению N 1, а также акты, начиная с N1 от 07.02.2008, и акты NN 2-5 по дополнительному соглашению N 6.

Согласно расчету истца по дополнительному соглашению N 1 оплата по акту N 1 от 31.10.2005 должна быть произведена 09.11.2005, но фактически произведена 29.10.2010, по дополнительному соглашению N 6 по акту N 1 от 07.02.2008 оплата должна быть произведена 05.03.2008, также в период апрель-июнь 2008 должна быть произведена оплата по актам NN 2-5.

Иск предъявлен 14.07.2011.

Таким образом, оплата работ произведена за пределами 3-х летнего срока от момента наступления обязанности по оплате либо в течение 3-х лет не произведена вовсе.

Судом не принято во внимание, что по истечение 3-хлетнего срока и при наличии заявления ответчика о пропуске истцом срока исковой давности взыскание долга или санкций возможно только, если имел место перерыв срока исковой давности в соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом должны быть установлены конкретные действия ответчика, свидетельствующие о признании долга.

Следует иметь в виду, что перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленный в статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию.

Разъяснения по применению положений закона о сроке исковой давности даны в совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности"

Согласно пункту 10 постановления течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Условиями договора предусмотрена оплата работ ежемесячно, порядок и срок оплаты сторонами согласованы.

Увеличение или уменьшение истцом размера исковых требований до принятия судом решения, в частности увеличение или уменьшение суммы иска, не изменяет момента перерыва течения срока исковой давности, наступившего в связи с предъявлением иска в установленном порядке.

Вышестоящие суды обратили внимание судов на то, что при исследовании обстоятельств, связанных с совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (статья 203 Кодекса), суду необходимо в каждом случае устанавливать, когда конкретно были совершены должником указанные действия, имея при этом в виду, что перерыв течения срока исковой давности может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения (пункт 19).

Согласно пункту 20 постановления к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения.

Разрешая вопрос об истечении срока исковой давности по спору, суду следует также принимать во внимание разъяснение вышестоящих судов о том, что в тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

Кроме того, следует обратить внимание суда на то, что признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков, и, соответственно, не может расцениваться как перерыв течения срока исковой давности по дополнительным требованиям и требованию о возмещении убытков (пункт 23).

Как указано в постановлении, поскольку с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (статья 207 Кодекса), судам следует иметь в виду, что, в частности, при истечении срока исковой давности по требованию о возврате или уплате денежных средств истекает срок исковой давности по требованию об уплате процентов, начисляемых в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации; при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения (статьи 1104, 1105 Кодекса) истекает срок исковой давности по требованию о возмещении неполученных доходов (пункт 1 статьи 1107 Кодекса) (пункт 24).

Указанные апелляционным судом основания отклонения доводов ответчика о неправильном применении закона со ссылкой на то, что обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который они начисляются, являются ошибочными, противоречат положениям закона и разъяснениям Пленумов.

Поскольку судом первой инстанции не указаны мотивы и расчет уменьшения неустойки до 203 677,61 долл США, а арифметические действия по исключению неустойки, начисленной по платежам, срок исковой давности для требований по которым истек либо неверно определен судом не позволяют определить такие мотивы суда, а по требованию в размере 140 506,77 руб. отклонение доводов ответчика о пропуске срока исковой давности не мотивировано, судебная коллегия суда кассационной инстанции не может принять собственный судебный акт в части неустойки.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела по требованиям о взыскании неустойки, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение в отмененной части.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверил законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов кассационной жалобы ОАО "Каменный мост" в отношении только данного ответчика и возражений против данной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года по делу N А40-76832/11-8-650 отменить в части взыскания неустойки в размере 203 677,61 дол. США и 140 506, 77 руб. и в этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2013 года оставить без изменения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.Л. Новосёлов Т.В. Федосеева