Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2014 г. N Ф05-16277/13 по делу N А40-32696/2013

г. Москва

23 января 2014 г.

Дело N А40-32696/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.

при участии:

от заявителя Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" - Вышняк В.В., дов. от 29.08.2013, Звездиной Е.И., дов. от 29.08.2013

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Кудинкина А.И., дов. от 19.12.2013 N 3-50, Хохловой А.В., дов. от 19.12.2013 N 3-53

от третьих лиц: от Департамента города Москвы по конкурентной политике Мирошниченко М.С., дов. от 13.03.2013 N 77-13-36/3-3; от общества с ограниченной ответственностью "Стем Строй" - Полоненко Ю.К., дов. от 03.07.2013, Дьячкова Р.А., дов. от 03.07.2013

рассмотрев 14 - 16 января 2014 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стем Строй" - третьего лица и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - заинтересованного лица

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24 октября 2013 года,

принятое судьями Поповым В.И, Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-32696/2013

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица Департамент города Москвы по конкурентной политике, закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", общество с ограниченной ответственностью "Стем Строй"

УСТАНОВИЛ:

По делу объявлен перерыв до 13 час. 55 мин. 16.01.2014, зал N 6.

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (далее - ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС России по г. Москве, антимонопольный орган) от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц без самостоятельных требований к участию в деле привлечены Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - департамент), закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк - АСТ"), общество с ограниченной ответственностью "Стем Строй" (далее - ООО "Стем Строй", общество).

Решением названного арбитражного суда от 17.06.2013 в удовлетворении заявленного по делу требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 решение суда первой инстанции изменено в части. Предписание УФАС России по г. Москве от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13 признано недействительным. В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с судебным постановлением, ООО "Стем Строй" и УФАС России по г. Москве подали кассационные жалобы, в которых просят его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослались неправильное применение апелляционным судом норм материального права, на неполное исследование всех обстоятельств дела. По мнению антимонопольного органа, коллизии законодательства о размещении заказов должны разрешаться в пользу участника размещения заказа.

В отзыве на жалобы учреждение возражало против их удовлетворения, считая обжалуемое постановление соответствующим законодательству и представленным доказательствам.

В судебном заседании представители УФАС России по г. Москве и ООО "Стем Строй" поддержали жалобы по изложенным в них доводам. Представитель департамента оставил вопрос по жалобам на усмотрение суда. Представитель ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО просил жалобы отклонить по мотивам, приведенным в представленном отзыве. ЗАО "Сбербанк-АСТ" считается извещенным о рассмотрении жалоб, поскольку информация об их принятии к производству суда кассационной инстанции размещена 30.11.2013 и 24.12.2013 на официальном сайте суда в сети интернет.

Обсудив доводы жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной не нашел оснований для отмены обжалуемого постановления.

Как установили суды двух инстанций, ООО "Стем Строй" признано победителем открытого аукциона в электронной форме (номер извещения 0173200001412001295), представив безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Установив ряд несоответствий реквизитов представленного обеспечения требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО протоколом N 0173200001412001295-7 признало общество уклонившимся от заключения контракта ввиду нарушения части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Общество обжаловало действия заказчика в антимонопольный орган.

Решением УФАС России по г. Москве от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13 ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО признано нарушившим требования части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании этого решения заказчику выдано предписание от 07.03.2013 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а именно, завершить процедуру размещения государственного заказа N 0173200001412001295, а также внести изменения в государственный контракт в части сроков выполнения работ, скорректировав начало выполнения работ с момента заключения государственного контракта.

ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО оспорило в судебном порядке указанные решение и предписание антимонопольного органа.

Рассматривая заявленное по делу требование, суды двух инстанций, применив положения Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденного распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП, признали, что установленные заявителем недостатки банковской гарантии не могут рассматриваться в качестве оснований для ее учета как не непредставленной. В связи с чем пришли к выводу о необоснованным признание общества уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, законности оспоренного по делу решения УФАС России по г. Москве.

В этой части вывод судов двух инстанций соответствует требованиям законодательства и представленным в дело доказательствам и сторонами по делу не обжалуется.

Что касается оспариваемого по делу предписания, то суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции и признал его недействительным. При этом исходил из того, что согласно части 5 статьи 60 Закона о размещении заказов продлению подлежит срок для заключения контракта, а не срок выполнения работ по нему. Также апелляционный суд указал, что частью 5 статьи 9 и частью 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов запрещено изменение в одностороннем порядке условий контракта (в том числе срока) на стадии его заключения, за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.7, 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона. Таких исключений не имелось.

Данный вывод апелляционного суда является неверным.

В силу части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства антимонопольный орган вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Пунктом 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, предусмотрен перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

В частности, предусмотрена возможность отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов; внесения изменений в извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок и/или в конкурсную документацию, документацию об аукционе (в том числе в документацию об открытом аукционе в электронной форме) с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; проведения процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; совершения иных действия, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Из совокупного толкования названных норм следует, что предписываемые антимонопольным органом действия могут быть направлены как на корректировку документации об аукционе, так и проекта госконтракта.

При этом перечень действий, которые антимонопольный орган может предписать совершить в целях устранения выявленных нарушений, является открытым. Решение вопроса о выборе конкретных действий, подлежащих совершению лицом в целях устранения выявленного нарушения законодательства, обусловлено конкретными фактическими обстоятельствами дела.

В данном случае оспариваемым предписанием УФАС России по г. Москве не могли быть нарушены требования части 5 статьи 9 и части 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (о невозможности изменения условий контракта, изложенных в извещении), поскольку часть 6 статьи 60 Закона о размещении заказов предоставляет антимонопольному органу право выдать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства, в том числе в части совершения заказчиком действий по внесению изменений в документацию об аукционе или проект контракта.

Предписанная корректировка государственного контракта обусловлена фактическим изменением условий его исполнения и является обоснованной мерой, направленной на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает оспариваемое по делу предписание УФАС России по г. Москве от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13 незаконным по следующим основаниям.

Данным предписанием на ГКУ г. Москвы ДЗЖКХиБ ЮЗАО возложена обязанность по корректировке только сроков выполнения работ по государственному контракту без указания на пропорциональное уменьшение цены и объемов работ.

Таким образом, в случае оставления неизменными цены и объемов работ корректировка условий государственного контракта может повлечь возложение на заявителя необоснованных расходов, связанных с оплатой услуг за период, когда фактическое исполнение контракта было невозможно, что нельзя признать надлежащей мерой, направленной на устранение нарушений законодательства о размещении заказов. Выдача подобного предписания не соответствует цели правового регулирования Закона о размещении - эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

В этой связи суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда апелляционной инстанции о несоответствии законодательству оспариваемого предписания.

Довод жалобы об отсутствии нарушения прав и законных интересов учреждения отклоняется как неосновательный. Выдача несоответствующего целям правового регулирования Закона о размещении заказов предписания в отношении субъекта правоотношений сферы реализации данного закона свидетельствует о нарушении прав и законных интересов учреждения как заказчика по открытому аукциону в электронной форме.

Сам по себе факт наличия у антимонопольного органа полномочий по выдаче предписаний не свидетельствует о необходимости учета оспариваемого предписания в качестве надлежащей меры, направленной на устранение нарушений законодательства.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого апелляционного постановления суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-32696/2013 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стем Строй" и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов Р.Р. Латыпова