Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 09АП-27728/13

г.Москва

24 октября 2013 г.

Дело N А40-32696/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарями судебного заседания Жеренковой Ю.Г., Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЮЗАО"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.06.2013 по делу N А40-32696/2013, принятое судьей Вигдорчик Д.Г. (шифр судьи 145-319),

по заявлению ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЮЗАО" (ОГРН 1087746254606, г.Москва)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН 1037706061150, г.Москва)

третьи лица: 1)Департамент г.Москвы по конкурентной политике, 2)ООО "СтемСтрой", 3)ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Вышняк В.В. по доверенности от 29.08.2012;
от ответчика:	Куикин А.И. по доверенности N 3-21 от 29.03.2013;
от третьих лиц:	1)Мирошниченко М.С. по доверенности N 77-13-36/3-3 от 13.03.2012; 2)Полоненко Ю.К. по доверенности от 03.07.2013; 3)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (далее Заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее УФАС, ответчик) от 07.03.2013 г. по делу N 2-57-1189/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением от 17.06.2013 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Учреждением требований, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения ответчика, положениям Административного регламента ФАС, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498. Считает, что оспариваемое предписание противоречит ч.5 ст.9, ч.10 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". (далее Закон о размещении заказов).

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступили.

В письменных пояснениях, представленных ответчиком в порядке ст.81 АПК РФ, последний поддержал решение суда первой инстанции, указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "Сбербанк-АСТ", представили ходатайство о рассмотрении спора в их отсутствие, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей явившихся лиц участвующих в деле, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Судебное заседание откладывалось, объявлялся перерыв.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьих лиц в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, считает, что решение подлежит изменению, а заявленные требования частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, что по результатам подведения итогов открытого аукциона N 0173200001412001295 победителем признано ООО "СтемСтрой".

В обеспечение исполнения обязательств по контракту, ООО "СтемСтрой" представил безотзывную банковскую гарантию. Рассмотрев представленную копию банковской гарантии, Заказчик посчитал ее несоответствующей заявленным требованиям:

- неправильное указание реквизитов генеральной лицензии Банка, выдавшего гарантию;

- сокращенное наименование Бенефициара указано неправильно;

- срок действия гарантии установлен с 01.04.2013 по 28.02.2015, в то время как согласно Приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.09.2011 N 70-01-110/11 (далее- Приказ) срок действия гарантии должен быть больше срока контракта на 6 месяцев.

Учитывая изложенное, государственный заказчик согласно протоколу N 0173200001412001295-7 признал ООО "СтемСтрой" уклонившимся от заключения государственного контракта ввиду нарушения ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Стем Строй" обратилось в УФАС по г.Москве с жалобой на действия государственного заказчика- ГБУ г.Москвы капитального ремонта и благоустройства ЮЗАО при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г.Москвы.

07.03.2013 г. Комиссией УФАС России по г.Москве принято решение по делу N 2-57-1189/77-13 о признании жалобы обоснованной, нарушении Заявителем требований ч.5 ст.41.12 Закона о размещении заказов, выдаче предписания.

На основании вынесенного решения Комиссией УФАС России по г.Москве выдано предписание от 07.03.2013 г., согласно которого Заявителю, в срок до 27.03.2013 предписано завершить процедуру размещения государственного заказа N 0173200001412001295 в соответствии с мотивировочной частью решения от 07.03.2013, с учетом ч.5 ст.60 Закона о размещении заказов, а также внести изменения в государственный контракт в части сроков выполнения работ, скорретировав начало выполнения работ с момента заключения государственного контракта.

29.04.2013 Московским УФАС России было вынесено определение об исправлении технической ошибки в решении комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13, согласно которому исправлен п.2 резолютивной части решения на: "признать в действиях заказчика нарушение ч.6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов".

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд поддержал позицию ответчика о том, что оснований для признания ООО "СтемСтрой" уклонившимся от подписания государственного контракта у Заказчика не имелось, поскольку недостатки представленной Обществом банковской гарантии не свидетельствовали о нарушении им ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов. Также судом отмечено, что поскольку решение ответчика признано законным, законным является и предписание, выданное на его основании.

Рассмотрев спор повторно, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения ответчика, при этом, вопреки доводам жалобы считает данные выводы основанными на правильном применении и истолковании норм материального права, регулирующих возникший спор, а также верной оценке представленных сторонами доказательств.

При этом считает необходимым отметить, что указание в апелляционной жалобе на отсутствие в Регламенте ФАС и Законе о размещении заказов возможности исправлять допущенную описку в актах, принимаемых антимонопольным органом, не свидетельствует о противоправности таковых действий. Кроме того, из существа спора и анализа мотивировочной части оспариваемого решения от 07.03.2013 следует, что комиссией допущена явная описка при квалификации нарушений, установленных в действиях Заказчика.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о то, что при признании решения ответчика законным, является законным и выданное им предписание.

Как указано выше, оспариваемым предписанием, Заявителю предложено, в срок до 27.03.2013, завершить процедуру размещения государственного заказа в соответствии с мотивировочной частью решения от 07.03.2013, с учетом ч.5 ст.60 Закона о размещении заказов, а также внести изменения в государственный контракт, в части сроков выполнения работ, скорретировав начало выполнения работ, с момента заключения государственного контракта.

Как установлено в апелляционном суде, ответчик, предлагая Заявителю скорректировать начало выполнения работ по государственному контракту исходил из положений ч.5 ст.60 Закона. Эту позицию поддержал суд первой инстанции.

Согласно ч.5 ст.60 Закона о размещении заказов, Заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органами, указанными в части 1 настоящей статьи. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Таким образом, из текста данной нормы следует, что продлению подлежит срок для заключения контракта, а не срок выполнения работ по нему.

Кроме того, ответчиком и судом первой инстанции не учтено, что в силу ч.5 ст.9 Закона о размещении заказов, запрещается изменение в одностороннем порядке или по соглашению сторон, условий контракта (в том числе срока) на стадии его заключения, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч.6- 6.7 и 8.1 ст. 9, ч.26.1 ст. 65 настоящего Закона.

В настоящем случае, указанных выше исключений, предусмотренных в перечисленных нормах, не имеется.

Кроме того, в соответствии с положениями п.10. ст.41.12 Закона о размещении заказов, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, учитывая, что в соответствии с ч.5 ст.60 Закона, возможность изменения установленного аукционной документацией срока действия контракта не предусмотрена, коллегия считает, что в данном случае ответчик не доказал соответствие оспоренного предписания Закону.

Апелляционный суд также соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что оспоренное предписание нарушает его права и законные интересы, как государственного заказчика, что свидетельствует о наличии совокупности условий для удовлетворения данного требования.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требования Заявителя о признании недействительным предписания ответчика от 07.03.2013.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.06.2013 по делу N А40-32696/2013, изменить.

Признать недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы по Москве от 07.03.2013 по делу N 2-57-1189/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В остальной части решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.06.2013 по делу N А40-32696/2013 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова Л.Г. Яковлева