Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2014 г. N Ф05-13096/14 по делу N А40-84850/2013

город Москва

08 декабря 2014 г.

Дело N А40-84850/13-150-798

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Зверевой Е.А., Нужнова С.Г.,

при участии в заседании:

от истцов: Префектуры Центрального административного округа города Москвы (Префектуры ЦАО города Москвы) - Струков Д.В. по дов. от 27.01.14 N ЦАО-07-13-151/4; Департамента городского имущества города Москвы - Струков Д.В. по дов. от 20.12.13 N 33-Д-893/13-(0)-0;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Рома-ОПТ" (ООО "Рома-ОПТ") - Оборкина М.В. по дов. б/н от 13.11.14, Джафарова А.Н. кызы по дов. б/н от 30.06.14;

от третьих лиц: Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве (Управление Росреестра по Москве) - неявка, извещено; общества с ограниченной ответственностью Банк "МБА-МОСКВА" (ООО Банк "МБА-МОСКВА") - неявка, извещено; общества с ограниченной ответственностью "СТРАНА ОГНЯ" (ООО "СТРАНА ОГНЯ") - неявка, извещено; общества с ограниченной ответственностью "Рома С Компания" (ООО "Рома С Компания") - неявка, извещено; общества с ограниченной ответственностью "Восьмой элемент" (ООО "Восьмой элемент") - неявка, извещено;

рассмотрев 01 декабря 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Рома-ОПТ" (ответчика)

на решение от 30 мая 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Коноваловой Е.В.,

и на постановление от 02 сентября 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Панкратовой Н.И., Сумароковой Т.Я., Кузнецовой Е.Е.,

по иску Префектуры ЦАО города Москвы, Департамента городского имущества города Москвы

к ООО "Рома-ОПТ"

о признании строения самовольной постройкой, о понуждении осуществить снос указанного строения, о признании права собственности отсутствующим, об освобождении земельного участка

третьи лица: Управление Росреестра по Москве, ООО Банк "МБА-МОСКВА", ООО "СТРАНА ОГНЯ", ООО "Рома С Компания", ООО "Восьмой элемент",

УСТАНОВИЛ:

Префектура ЦАО города Москвы, а также Департамент городского имущества города Москвы (привлечен в качестве соистца определением от 18 декабря 2013 года Арбитражного суда города Москвы в порядке, предусмотренным ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обратились в суд с иском к ООО "Рома-ОПТ" о/об:

- признании самовольной постройкой строения, расположенного по адресу: город Москва, ул. Земляной вал, д. 41, стр. Б/Н, общей площадью 115,1 кв.м.;

- понуждении общество осуществить снос указанного строения;

- признании отсутствующим зарегистрированного прав собственности общества на спорный объект (площадью 86,7 кв.м.);

- об обязании общества освободить земельный участок,

- в случае неисполнения решения суда в течении месяца с момента вступления его в законную силу предоставить истцам право осуществить снос указанной самовольной постройки с взысканием с ответчика необходимых расходов, связанных с исполнением решения суда.

Решением от 30 мая 2014 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-84850/13-150-798, оставленным без изменения постановлением от 02 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда заявленные исковые требования были удовлетворены в части.. Суд признал самовольной постройкой нежилое строение общей площадью 115,1 кв.м., расположенное по адресу: город Москва, ул. Земляной вал, д. 41 стр. 4, обязал ООО "Рома-ОПТ" в течение месяца с момента вступления в силу решения суда снести указанную самовольную постройку, установив, что в случае неисполнения ответчиком решения суда в установленный срок истцы вправе самостоятельно совершить соответствующие действия по демонтажу объекта за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований было отказано. Кроме того, суд взыскал с ООО "Рома-ОПТ" в доход федерального бюджета расходы по оплате государственной пошлины за подачу искового заявления.

При этом судами было указано на то, что зарегистрированный в Едином государственном реестре прав на недвижимость и сделок с ним (ЕГРП) объект площадью 86,7 кв.м. с кадастровым номером 77-7711/094/2007-427, расположенный по адресу: город Москва, ул. Земляной Вал, д.41 стр. 4, имеет в настоящее время фактическую площадь 115,1 кв.м. и в документах БТИ указан иной адрес, а именно: город Москва, ул. Земляной Вал, д. 41 стр. Б/Н. Также судами было указано на то, что решение о сносе объекта является основанием погашения регистрационной записи.

По делу N А40-84850/13-150-798 поступила кассационная жалоба от ответчика (ООО "Рома-ОПТ"), в которой он просит отменить решение суда первой, постановление суда апелляционной инстанций и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование кассационной жалобы ответчик указывает на то, что, по его мнению, суды первой и апелляционной инстанций нарушили нормы материального и процессуального права, что выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Отзывов на кассационную жалобу через канцелярию суда от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Требования, изложенные в определении суда кассационной инстанции о принятии кассационной жалобы к производству исполнены.

Третьи лица - Управление Росреестра по Москве, ООО Банк "МБА-МОСКВА", ООО "СТРАНА ОГНЯ", ООО "Рома С Компания", ООО "Восьмой элемент", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте - http://kad.arbitr.ru/.

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил лицам, участвующим в деле их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что от ответчика - ООО "Рома-ОПТ" через канцелярию Арбитражного суда Московского округа поступили дополнения к кассационной жалобе (вх. N КГ-А40/15468-14-Д3 от 05 ноября 2014 года), к которым ответчик в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приложил документы, подтверждающие направление данного дополнения к кассационной жалобе другим лицам, участвующим в деле. Суд кассационной инстанции, выслушав мнение лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к кассационной жалобе к материалам дела.

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

Представители ответчика - ООО "Рома-ОПТ" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе с учетом дополнения к ней, уточнили просительную часть кассационной жалобы, а именно: просили отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель истца - Префектуры ЦАО города Москвы, являющийся также представителем истца - Департамента городского имущества города Москвы возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы с учетом дополнения к ней, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении суда первой, постановлении суда апелляционной инстанций, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (п. 1). Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи (п. 2). Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан (п. 3; в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 года N 93-ФЗ).

20 мая 2010 года на сайте http://www.arbitr.ru размещено Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22).

Возможность указания в мотивировочной части судебных актов ссылок на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрена в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции последующих изменений и дополнений).

Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 содержит раздел "Споры, связанные с самовольной постройкой" (п. п. 22-31; в данном разделе разъясняется практика применения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, практика толкования указанной нормы права разъясняется в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143; размещено на сайте http://www.arbitr.ru 13 января 2011 года).

По смыслу ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 можно прийти выводу о том, что в предмет доказывания по спору о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства:

- отведение земельного участка в установленном порядке именно для строительства спорной постройки;

- соблюдение ответчиками градостроительных, строительных норм и правил при возведении спорной постройки;

- установление факта нарушения прав и интересов истцов.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на следующее.

Возведение объекта, являющегося самовольной постройкой, не влечет приобретения права собственности на этот объект, вне зависимости от того, произведена ли государственная регистрация права или нет (абзац 1 п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22).

Кроме того, следует отметить, что в абзаце четвертом п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 разъясняется, что лица, правами которых обременен спорный объект, должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика, поскольку судебный акт может повлиять на их права.

Также следует отметить, что в п. 29 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 обращается внимание на то, что положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом, а также на перепланировку, переустройство (переоборудование) недвижимого имущества, в результате которых не создан новый объект недвижимости. Лица, право собственности или законное владение которых нарушается сохранением таких объектов, могут обратиться в суд с иском об устранении нарушения права, не соединенного с лишением владения (ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случаях, когда самовольно возведенный объект, не являющийся новым объектом или недвижимым имуществом, создает угрозу жизни и здоровью граждан, заинтересованные лица вправе на основании п. 1 ст. 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации обратиться в суд с иском о запрещении деятельности по эксплуатации данного объекта.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что по настоящему делу N А40-84850/13-150-798 истцами заявлены исковые требования таким образом, что в их обоснование они ссылаются на взаимоисключающие обстоятельства, относящиеся как к положениям ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (в части признания спорной постройки самовольной и ее сносе), так и к положениям ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации (в части освобождения земельного участка от спорной постройки), так п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 (в части признания отсутствующим зарегистрированного права собственности общества на спорный объект, поскольку объект не обладает признаками капитальности и) и соответственно имеющие различный предмет доказывания.

В силу изложенного можно прийти к выводу о том, что зарегистрированное право собственности ответчика (ООО "Рома-ОПТ") на спорный объект в зависимости от характера возникшего спора, наличия или отсутствия у этого имущества признаков недвижимости может быть оспорено либо по результатам рассмотрения иска, основанного на положениях ст. 222 Гражданского кодекса, одновременно с разрешением вопроса о судьбе этого объекта, либо по итогам рассмотрения требования о признании отсутствующим зарегистрированного права при наличии условий, предусмотренных п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, либо по результатам рассмотрения иска, основанного на положениях ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 именно невозможность отнесения конкретного объекта к категории недвижимого имущества следует рассматривать в качестве одного из обстоятельств, при которых иск о признании права отсутствующим подлежит удовлетворению. Некапитальный характер спорного строения, являясь условием, исключающим возможность обращения с требованием о сносе самовольной постройки, вместе с тем в силу п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 признается основанием для удовлетворения иска о признании права отсутствующим.

Поскольку каждое из заявленных по настоящему делу исковых требований имеет самостоятельную сферу фактического применения, то суду следовало исходя из системного толкования положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определить норму права подлежащую применению, установив, является ли спорный объект именно объектом капитального строительства (в этом случае подлежит применению ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации) или некапитального строительства (в этом случае подлежит применению ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации либо п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 в зависимости от предмета и оснований заявленных исковых требований).

Таким образом суду с учетом различной правовой оценки спорного объекта следовало выяснить, обладает ли указанная постройка признаками недвижимого имущества, предусмотренными ст. 130 Гражданского кодекса, и в связи с этим предложить истцам уточнить заявленные ими исковые требования и их основания.

При этом суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что суд в подтверждение того обстоятельства, что спорный объект является именно объектом капитального строительства ссылается на представленное в материалы дела ответчиком - ООО "Рома-ОПТ" экспертное заключение по результатам обследования здания, расположенного по адресу: город Москва, ул. Земляной Вал, д. 41, стр. 4, площадью 86,7 кв.м. (выполненного по заказу истца ООО "ПГС" 04 октября 2013 года).

Однако суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные исковые требования в части, пришел к выводу о том, что спорный объект имеет иную площадь, а именно: не 86,7 кв.м., а 115,1 кв.м., то есть на 28,4 кв.м.

(115,1 - 86,7 = 28,4) больше той площади спорного объекта право на который зарегистрировано в ЕГРП.

Необходимо обратить внимание на следующее. К исковому заявлению была приложена ксерокопия экспликация на объект по адресу ул. Земляной Вал, д. 41, стр. Б/Н (л.д. 28-29 т. 1) - дата обследования 30 января 2007 года, которая содержит примечание по адресу (что здания по адресу город Москва, ул. Земляной Вал, д. 41 стр. Б/Н и город Москва, ул. Земляной Вал, д. 41, стр. 4 являются одним и тем же объектом недвижимости), а также рукописные пометки "до перепланировки" и "недействительна без экспликации по состоянию на 12 апреля 2013 года". В данной экспликации (2007 года) площадь спорного объекта указана 86,7 кв.м. В экспликации - дата обследования 12 апреля 2013 года площадь спорного объекта указана иная, а именно 115,1 кв.м.

Данная ксерокопия представлена в нарушение требований ст. ст. 64, 66, 67, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В протоколе судебного заседания от 21 октября 2013 года Арбитражного суда города Москвы (л.д. 65 т. 2) лишь указывается "обозреваются подлинные документы" (без указания какие именно подлинные документы и кем подлинники данных документов представлялись суду на обозрение).

Принимая во внимание предмет и основания заявленных исковых требований (истцы просят признать самовольной постройкой и обязать ответчика снести нежилое строение площадью 115,1 кв.м., признать отсутствующим зарегистрированное право собственности ответчика на постройку площадью 86,7 кв.м., а также освободить земельный участок от спорной постройки - поскольку суд не предложил истцу уточнить заявленные исковые требования - л.д. 9 т. 1), возражения ответчика - ООО "Рома-ОПТ" относительно вопроса о площади спорного объекта (в том числе представленное в материалы дела именно ответчиком - ООО "Рома-ОПТ" экспертное заключение, в котором площадь объекта указана в размере 86,7 кв.м. и то, что данное заключение было приобщено судом к материалам дела) суду следовало запросить в соответствии с положениями ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы настоящего дела сведения БТИ о данном объекте (его фактической общей площади и адресе - если были изменения данного адреса, то по каким именно адресам этот объект учитывался ранее) именно в настоящее время - на момент рассмотрения настоящего спора в суде.

Таким образом судом первой инстанции не было проверено и не было установлено, подлежащее обязательному установлению существенное обстоятельство, а именно: причины, объясняющие выявленные разночтения в площади спорного строения (в том числе с учетом разъяснений содержащийся в п. п. 28 и 29 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 по вопросу применения положений ст. 222 Гражданского кодекса в случае перепланировки и реконструкции объектов).

При этом следует отметить, что выяснение вопроса об адресе спорного объекта также имеет существенное значение для рассмотрения настоящего дела N А40-84850/13-150-798.

В ряде документов представленных в материалы дела (в договоре аренды земельного участка от 29 января 2001 года - л.д. 103-116 т. 1, 23-39 т. 4; в письменных объяснения истцов - л.д. 40 т. 4; в материалах регистрационного дела, представленных регистрирующим органом по запросу суда - л.д. 1-39 т. 4 и т.д.) указывается следующий адрес спорного объекта: город Москва, ул. Земляной Вал, вл. 41/2.

Как обращает внимание ответчик (в отзыве на исковое заявление - л.д. 71 т. 1) ООО "Рома С Компания" в 2007 году осуществила государственную регистрацию права собственности (копия свидетельства о государственной регистрации представлена в материалы дела - л.д. 74 т. 1; в качестве документов-оснований для государственной регистрации права указаны: акт приемки в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством сооружения здания от 21 мая 2002 года, утвержденный распоряжением Префекта ЦАО от 27 июля 2002 года N 3321-р, договор долгосрочной аренды земельного участка от 15 января 2001 года N М-01-016231, зарегистрированный 04 марта 2002 года N 77-01/00-11/2001-4752), затем на основании договора купли-продажи от 05 февраля 2009 года право собственности на здание перешло к ООО "Восьмой элемент" (копия свидетельства о государственной регистрации представлена в материалы дела - л.д. 75 т. 1), затем право собственности на основании договора купли-продажи от 16 декабря 2010 года перешло к ООО "Рома-ОПТ" (то есть лицу, являющемуся ответчиком по настоящему делу; копия свидетельства о государственной регистрации представлена в материалы дела - л.д. 76 т. 1)

Суд первой инстанции исследуя вопрос о правовых основаниях регистрации права собственности за первоначальным собственником (ООО "Рома С Компания") указывает, что приходит к выводу о том, что "право собственности ООО "Рома С Компания" на здание площадью 86,7 кв.м. по адресу Земляной вал, д. 41, стр. 4 зарегистрировано на основании документов, фактическое существование которых не установлено" (в акте приемки в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством сооружения здания от 21 мая 2002 года, утвержденном распоряжением Префекта ЦАО от 27 июля 2002 года N 3321-р - отсутствует подпись представителя Госархстройнадзора, в акте не указаны сведения о проекте строительства, реквизиты разрешения Инспекции Госархстройнадзора, сведения о приемке наружных коммуникаций, подлинные документы - распоряжение Префекта ЦАО от 27 июля 2002 года N 3321-р и долгосрочной аренды земельного участка от 15 января 2001 года N М-01-016231, зарегистрированный 04 марта 2002 года N 77-01/00-11/2001-4752 - суду не были представлены).

Однако распоряжение Префекта ЦАО от 27 июля 2002 года N 3321-р посвящено не только вопросу утверждения акта приемки в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством сооружения здания от 21 мая 2002 года, но соответствию адресов (а именно указывается, что милицейским адресом сооружения здания по адресу: Земляной вал, владение 41/2 является адрес Земляной вал, дом. 41, стр. 4).

Таким образом, если судом поставлено под сомнение издание соответствующего распоряжения, то вопросы связанные с адресом спорного объекта (если были изменения данного адреса, то по каким именно адресам спорный объект учитывался ранее) подлежат исследованию и установлению.

Помимо этого, принимая во внимание один из основополагающих принципов арбитражного процесса - принцип непосредственности исследования всех доказательств по делу (установлен в ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суду следовало запросить в материалы настоящего дела из архивов Управы Таганского района (поскольку приемочная комиссия, как указано в акте, назначена распоряжением главы управы Таганского района), Департамента городского имущества города Москвы, Префектуры ЦАО города Москвы, Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор; ранее - Госархстройнадзор) документы, явившиеся основанием для регистрации права собственности в том числе:

- акт приемки в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством сооружения здания от 21 мая 2002 года;

- распоряжение Префекта ЦАО от 27 июля 2002 года N 3321-р, которым данный акт был утвержден.

При этом следует также отметить, что в акте приемки в эксплуатацию Государственной приемочной комиссией законченного строительством сооружения здания от 21 мая 2002 года, как указывает суд первой инстанции, отсутствует подпись представителя Госархстройнадзора. Вместе с тем в начале указанного акта, в разделе где указывается состав приемочной комиссии в графе "от Инспекции Госархстройнадзор" содержится ссылка на письмо N 12-1012/1-3 от 25 апреля 2002 года, которое судами не запрашивалось и его содержание не выяснялось.

Кроме того, подлежат исследованию и выяснению вопросы, связанные с предоставлением земельного участка первоначальному собственнику (ООО "Рома С Компания") с целью установления того факта для размещения какого именно объекта капитального или некапитального и на каком именно правовом основании был предоставлен земельный участок (с каким именно кадастровым номером, если номер земельного участка изменялся, то какой кадастровый номер в настоящее время имеет данный земельный участок).

Если был предоставлен для размещения некапитального объекта, то суду следует установить когда спорный объект из некапитального стал капитальным (то есть суду следует дать правовую оценку вопросам создания спорного объекта, а именно вопросам о том, в каком виде существует спорный объект в настоящее время и каковы его технические характеристики, соответствует ли данное строение тому, что предполагалось к размещению на данном земельном участке, так как по настоящему делу истцом в исковом заявлении указывалось на то, что спорный объект, именно как объект капитального строительства, создан без получения на это необходимых разрешений).

При этом суду, с учетом предоставленного в материалы дела уведомления от 25 декабря 2012 года N 33-И-7888/12 Департаментом земельных ресурсов (в настоящее время - Департамент городского имущества города Москвы - л.д. 14 т. 1) ООО "Рома С Компания" об отказе от договора аренды земельного участка и указания в этом уведомлении на то, что "одновременно сообщаем, что в случае несвоевременного освобождения земельного участка департамент в соответствии со ст. 622 Гражданского кодекса Российской Федерации оставляет за собой право обратиться в Арбитражный суд города Москвы с иском о возврате арендованного имущества, а также потребует внесения арендной платы за все время просрочки освобождения земельного участка с даты прекращения договора аренды, а также неустойку, предусмотренную договором" необходимо исследовать и дать надлежащую правовую оценку вопросу связанному с прекращением обязательственных правоотношений по указанному договору аренды и возврату имущества.

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, данных нарушений также не учел, не приняв во внимание положения ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Помимо этого, следует отметить, что в п. п. 6, 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 и абзаце третьем п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 разъясняются вопросы, связанные с применением срока исковой давности к объектам, являющимся самовольными.

Так в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 и абзаце третьем п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, разъясняется, что на требование о сносе самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется.

Ответчик (ООО "Рома-ОПТ") заявил о пропуске истцами (Префектурой ЦАО города Москвы, Департаментом городского имущества города Москвы) срока исковой давности, установленного ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д. 72 т. 1).

Таким образом в рассматриваемом случае, исходя из конкретных обстоятельств именно данного дела N А40-84850/13-150-798, с учетом правильного распределения бремени доказывания для разрешения вопроса о применении к спорным правоотношениям или о не применении к ним срока исковой давности следовало разрешить вопрос о том, является ли спорная постройка создающей угрозу жизни и здоровью граждан или нет, что требует именно специальных познаний и не может быть установлено иным образом, например, визуально.

Без исследования, выяснения и правовой оценки перечисленных вопросов выводы как суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции относительно рассмотренного ими заявления ответчика о пропуске истцом срока исковой давности не могут быть признаны обоснованными.

Поэтому применительно к рассматриваемому спору исходя из перечисленных обстоятельств (в том числе по вопросу разночтений относительно площади спорного объекта), учитывая, что из указанного экспертного заключения ООО "ПГС", представленного истцом в обоснование правовой позиции по заявленным исковым требованиям, не усматривается, что эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также учитывая предмет и основание заявленных исковых требований (истцы просят признать самовольной постройкой и обязать ответчика снести нежилое строение площадью 115,1 кв.м., признать отсутствующим зарегистрированное право собственности ответчика на постройку площадью 86,7 кв.м., а также освободить земельный участок от спорной постройки - л.д. 9 т. 1), суду следовало обсудить вопрос о назначении судебной экспертизы по рассматриваемому делу с целью разрешения перечисленных вопросов.

В силу этого, суд кассационной инстанции полагает целесообразным указать на то, что в абзаце втором п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (которое сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации - п. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04 июня 2014 года N 8-ФКЗ) разъясняется, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Следует также обратить внимание на то, что из материалов дела не усматривается, что сторонам были разъяснены в том числе последствия таких действий, а именно необходимости совершения лицами, участвующими в деле (как истцом, так и ответчиком), процессуальных действий, включающих как собственно заявление ходатайства о назначении экспертизы, так и совершение процессуальных действий, необходимых для разрешения этого ходатайства по существу, включая сообщение суду сведений об экспертной организации (включая данные о конкретных лицах, предлагаемых в качестве судебных экспертов, если экспертная организация не является государственным судебно-экспертным учреждением, а также доказательства наличия у этих лиц необходимых специальных познаний), сведений о сроке и стоимости проведения экспертизы, выражение согласия на оплату судебной экспертизы в случае ее назначения.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное (в том числе выяснить вопрос о том, являются ли одним и тем же объектом здания, расположенные по адресу: город Москва, ул. Земляной вал, д. 41, стр. Б/Н, город Москва, ул. Земляной Вал, д.41 стр. 4 и город Москва, ул. Земляной Вал, вл. 41/2; установить, кто фактически занимает спорную постройку и на каком правовом основании (то есть рассмотреть вопрос о том обременена ли спорная постройка правами третьих лиц, например арендатора (арендаторов) в целях определения круга лиц, права и обязанности которых могли быть затронуты и соответственно обсудить вопрос об его (их) привлечении к участию в деле в соответствующем процессуальном статусе; выяснить причины, объясняющие выявленные разночтения в площади спорного нежилого строения; установить является ли спорный объект капитальным или некапитальным; обсудить вопрос о назначении судебной экспертизы; предложить истцам уточнить заявленные исковые требования; принять меры к определению момента начала течения срока исковой давности для истцов), а если срок исковой давности не истек, то, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах, конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, сложившейся судебно-арбитражной практикой по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и дополнительно представленным доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30 мая 2014 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 02 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-84850/13-150-798 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

Е.А.Зверева С.Г.Нужнов