Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2011 г. N Ф05-10108/11 по делу N А40-82845/2010

г. Москва

07 октября 2011 г.

Дело N А40-82845/10-90-414

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Буяновой Н. В.,

судей Алексеева С. В., Егоровой Т. А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Иностранной организации " Гекона ТЕК ГмбХ - Н.П. Клименко (дов. от 23.09.2011);

от ответчика МИФНС России N 47 по г. Москве - В.В. Григорьевой (дов. от 27.09.2011);

от третьего лица ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" - Д.И. Еделькина (дов. от 20.10.2010),

рассмотрев 03 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу МИФНС России N 47 по г. Москве на решение от 08.04.2011 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Петровым И.О., на постановление от 23.06.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Солоповой Е.А., Сафроновой М.С., Марковой Т.Т.,

по заявлению Иностранной организации "Гекона ТЕК ГмбХ

о признании незаконными ненормативных актов

к МИФНС России N 47 по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

Компания "Гекона ТЕК ГмбХ", Германия (далее - иностранная компания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решений от 02.03.2010 N 116 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость и N 1374 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по НДС за 4 квартал 2008, пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда от 08.04.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 года, заявление удовлетворено частично: решение инспекции от 02.03.2010 о привлечении к ответственности признано незаконным в части доначисления недоимки по НДС за 4 квартал 2008 г., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит отменить судебные акты в части удовлетворения требований заявителя и принять новый судебный акт. Обосновывая жалобу, инспекция ссылается на то, что иностранная компания в нарушение ст.45 НК РФ самостоятельно не исполнила обязанность по уплате НДС.

Обсудив доводы кассационной жалобы, возражений представителя общества, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Основанием для вынесения оспариваемых решений послужили следующие обстоятельства. Инспекция в ходе камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года установила, что иностранная компания на основании контрактов N 100082/06 от 24.03.2006 г., N 100093/06 от 19.09.2006 г., N 100095/06 от 11.01.2007 г. реализовала на территории РФ покупателю ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" линии для производства конфет, а также монтажные, пусконаладочные работы. При этом иностранная компания не сообщила фабрике о том, что состоит на учете в налоговом органе.

Не располагая сведениями о постановке продавца-иностранной организации на учет в налоговой инспекции, фабрика, руководствуясь п.2 ст.161 НК РФ, действуя как налоговый агент, исчислила, удержала из выплачиваемого иностранной организации дохода и уплатила в бюджет НДС. Иностранная организация, руководствуясь п.8 ст.171 НК РФ применила налоговый вычет в виде суммы удержанного НДС.

Налоговый орган счел, что, во-первых, фабрика в соответствии с п.1 и п.2 ст.161 НК РФ не является налоговым агентом, поскольку иностранная организация состояла на учете в налоговом органе и должна была самостоятельно исчислить и уплатить в бюджет за счет своих средств и от своего имени НДС. Поскольку иностранная организация не выполнила этой обязанности, инспекция усмотрела на- рушение п.1 ст.45 НК РФ и начислила налог. Во-вторых, инспекция пришла к выводу о том, что иностранная организация необоснованно применила налоговый вычет, поскольку самостоятельно налог с аванса не уплачивала.

Суды первой и апелляционной инстанций признали законным решение налогового органа об отказе в возмещении налога, согласившись с тем, что вычет применен в нарушение п.8 ст.171 НК РФ. В соответствии с данной нормой вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). В этой части судебные акты не обжалуются и не являются предметом проверки суда кассационной инстанции.

Что касается правильности начисления иностранной организации налога, пени, штрафа в связи с удержанием и перечислением налога не самим налогоплательщиком, а налоговым агентом, суды пришли к выводу о том, что оснований для начисления инспекция не имела.

Вывод суда не противоречит ст.45 НК РФ и соответствует статьям 11 НК РФ, согласно которой под недоимкой понимается сумма налога, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок, статьям 75,122 НК РФ, согласно которым основанием для начисления пени и привлечения к налоговой ответственности является наличие недоимки.

Поскольку налоговым органом и судом установлено, что сумма налога уплачена за счет средств иностранной компании, недоимка отсутствует. То обстоятельство, что в платежном поручении на перечисление налога в качестве плательщика указан налоговый агент, а не иностранная организация, в данном случае не свидетельствует о неисполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налога. Причина, по которой налог перечислен фабрикой, установлена. Фабрика, не располагая сведениями о том, что иностранная организация состоит на учете в налоговом органе, действовала в соответствии с предписаниями п.1 и п.2 ст.161 НК РФ и удержала налог. Данное обстоятельство не лишило инспекцию и суд возможности персонифицировать денежные средства, за счет которых произведена уплата налога, и не означает, что иностранная организация уклонялась от законной обязанности уплачивать налог (Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 41-О).

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 года по делу N А40-82845/10-90-414 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

С.В. Алексеев Т.А. Егорова