Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2015 г. N Ф05-14467/14 по делу N А40-167003/2012

город Москва

27 января 2015 г.

Дело N А40-167003/12-6-1606

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Зверевой Е.А., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истцов: Префектуры Западного административного округа города Москвы (Префектура ЗАО города Москвы) - Шиятова В.В. по дов. N СЛ15-16129/14-0-16 от 15.12.14, Департамента городского имущества города Москвы - Шиятова В.В. по дов. N 33-Д-896/14 от 30.12.14;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Боцман" (ООО "Боцман") - Грызунов А.В. по дов. б/н от 27.12.13;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Серпуховская" (ООО "Серпуховская") - неявка, извещено; Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) - неявка, извещено; Государственной инспекции по недвижимости (Госинспекция по недвижимости) - неявка, извещена; общества с ограниченной ответственностью "Дельта" (ООО "Дельта") - Дроздов Д.Д. по дов. б/н от 15.01.15;

рассмотрев 20 января 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу истца - Департамента городского имущества города Москвы на решение от 28 мая 2014 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Селиверстовой Н.Н., и на постановление от 02 сентября 2014 года, Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Тихоновым А.П., Кораблевой М.С., Левиной Т.Ю.,

по иску Префектуры ЗАО города Москвы, Департамента городского имущества города Москвы

к ООО "Боцман"

о сносе самовольной постройки

третьи лица: ООО "Серпуховская", Мосгосстройнадзор, Госинспекция по недвижимости, ООО "Дельта"

УСТАНОВИЛ:

Префектура ЗАО города Москвы, Департамент городского имущества города Москвы (определением от 29 июля 2013 года Арбитражного суда города Москвы Департамент земельных ресурсов города Москвы заменен на Департамент городского имущества города Москвы, в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; определением от 02 апреля 2014 года Арбитражного суда города Москвы привлечен в качестве соистца, в порядке ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обратились в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Боцман" о/об:

- признании произведенной реконструкции здания общественного питания, расположенного по адресу: город Москва, Осенний бульвар, д. 9 площадью 113,0 кв.м. самовольной;

- обязании в течение месяца с момента вступления в силу решения суда привести указанное здание в состояние, которое было до проведения самовольной реконструкции путем сноса (демонтажа) самовольной пристройки площадью 113,0 кв.м.

В случае неисполнения решения суда в установленный срок предоставить право сноса указанной самовольной пристройки Префектуре ЗАО города Москвы с привлечением специализированных организаций и с последующим взысканием расходов с ответчика.

Решением от 28 мая 2014 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-167003/12-6-1606, оставленным без изменения постановлением от 02 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано.

По делу N А40-167003/12-6-1606 поступила кассационная жалоба от Департамента городского имущества города Москвы (истца), в которой он просит отменить решение суда первой, постановление суда апелляционной инстанций и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований Префектуры ЗАО города Москвы. В обоснование кассационной жалобы Департамент городского имущества города Москвы указывает на то, что, по его мнению, суды первой и апелляционной инстанций нарушили нормы материального и процессуального права, что выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Требования, изложенные в определении суда кассационной инстанции о принятии кассационной жалобы к производству исполнены.

Третьи лица - ООО "Серпуховская", Мосгосстройнадзор, Госинспекция по недвижимости, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте - http://kad.arbitr.ru/.

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что от ответчика - ООО "Боцман" через канцелярию Арбитражного суда Московского округа поступил отзыв на кассационную жалобу (вх. N КГ-А40/17123-14 от 25 декабря 2014 года), к которому в соответствии с ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были приложены документы, подтверждающие направление данного отзыва в адрес лиц, участвующих в деле, в связи с чем указанный отзыв подлежит приобщению к материалам дела.

Также суд кассационной инстанции сообщил, что от третьего лица - ООО "Дельта" поступил отзыв на кассационную жалобу (посредством заполнения формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; вх. N КГ-А40/17123-14 от 16 января 2015 года), к которому в нарушение ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не были приложены документы, подтверждающие направление данного отзыва в адрес всех лиц, участвующих в деле, в связи с чем указанный отзыв подлежит возврату третьему лицу. Поскольку указанный отзыв представлен третьим лицом в электронном виде, то он ему не возвращается применительно к п. 5 параграфа 1, раздела II Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской федерации в электронном виде (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 80; сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации - п. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04 июня 2014 года N 8-ФКЗ).

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

Представитель истца - Префектуры ЗАО города Москвы, являющийся также представителем истца - Департамента городского имущества города Москвы поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, уточнил просительную часть кассационной жалобы, просил отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций и удовлетворить заявленные исковые требования Префектуры ЗАО города Москвы, Департамента городского имущества города Москвы.

Представители ответчика - ООО "Боцман", третьего лица - ООО "Дельта" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов. Представитель ответчика - ООО "Боцман" поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении суда первой, постановлении суда апелляционной инстанций, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

ООО "Боцман" является собственником нежилого здания общей площадью 796,2 кв.м., расположенного по адресу: город Москва, Осенний бульвар, д. 9 (свидетельство о государственной регистрации права 77 АН 673281- л.д. 14 т. 1).

Префектура ЗАО города Москвы, Департамент городского имущества города Москвы обращаясь с настоящим иском - о признании произведенной реконструкции здания общественного питания, расположенного по адресу: город Москва, Осенний бульвар, д. 9 площадью 113,0 кв.м. самовольной и ее сносе, в обоснование заявленных исковых требований ссылались на положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных исковых требований истцы указывали на то, что в настоящее время ООО "Боцман" оформил право собственности на новый объект общей площадью 796,2 кв.м. с учетом самовольной реконструкции. Однако, как обращают внимание истцы здание общественного питания, расположенного по адресу: город Москва, Осенний бульвар, д. 9, до самовольной реконструкции было иной площади, а именно 680,6 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права 77 АБ 175640 от 09 января 2004 года: запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) N 77-01/08-1013/2003-656, здание площадью 704,3 кв.м., документ-основание - договор купли-продажи имущества ВАМ N 6947 от 30 октября 1995 года с Фондом имущества города Москвы - л.д. 67 т. 5; данное свидетельство погашено 16 мая 2008 года; свидетельство о государственной регистрации права 77 АЖ 542270 от 15 мая 2008 года: запись в ЕГРП N 77-01/08-1013/2003-656, здание площадью 680,6 кв.м., документ-основание - договор купли-продажи имущества ВАМ N 6947 от 30 октября 1995 года с Фондом имущества города Москвы - л.д. 13 т. 1).

При этом в просительной части искового заявления было указано на то, что истцы просят признать самовольной реконструкцию спорного здания площадью 113,0 кв.м. (не всего здания, площадью 796,2 кв.м. и соответственно самовольной лишь площадь пристройки - если увеличение площади спорного здания произошло именно в результате возведения к нему пристройки) и в то же время просят привести спорный объект в состояние, которое было до реконструкции путем сноса самовольной пристройки (площадью 113,0 кв.м.). Вместе с тем необходимо отметить, что 796,2 кв.м. - 680,6 кв.м. = 115,6 кв.м. (а не 113,0 кв.м. как указывают истцы площадь спорной пристройки в исковом заявлении). Однако суд не предложил истцу уточнить заявленные исковые требования, в том числе по площади спорной пристройки (исходя из принципа исполнимости судебных актов - ст. 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", ст. ст. 16, 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Помимо этого суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (п. 1). Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи (п. 2). Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан (п. 3; в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 года N 93-ФЗ).

20 мая 2010 года на сайте http://www.arbitr.ru размещено Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22).

Возможность указания в мотивировочной части судебных актов ссылок на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрена в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 содержит раздел "Споры, связанные с самовольной постройкой" (п. п. 22-31; в данном разделе разъясняется практика применения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, практика толкования указанной нормы права разъясняется в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143; опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 13 января 2011 года).

По смыслу ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 можно прийти выводу о том, что в предмет доказывания по спору о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства:

- соблюдены ли при сооружении пристройки (проведении реконструкции в результате которой возник новый объект) требования, сформулированные в ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (отведение земельного участка в установленном порядке с правом возведения спорной пристройки (проведении реконструкции); соблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении именно спорной пристройки (проведении реконструкции);

- возможен ли снос пристройки (то есть возможно ли приведение объекта в состояние, существовавшее до возведения спорной пристройки (до проведении реконструкции).

Суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что возведение объекта, являющегося самовольной постройкой (в том числе пристройкой) не влечет приобретения права собственности на этот объект, вне зависимости от того, произведена ли государственная регистрация права или нет. Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике (абзац первый п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22).

Регистрация права собственности имеет правоподтверждающий характер (в соответствии с положениями Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимость и совершаемых в отношении нее сделок в ЕГРП и носит не правоустанавливающий, не распорядительный, а правоподтверждающий характер в силу чего внесение в ЕГРП записи без должного правового основания (титула) не приводит к возникновению права собственности), а положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не ставят в зависимость возникновение права собственности на самовольную постройку от факта государственной регистрации права собственности и устанавливают особый, исключительный порядок легализации самовольной постройки.

Кроме того, следует отметить, что в абзаце четвертом п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 разъясняется, что лица, правами которых обременен спорный объект, должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика, поскольку судебный акт может повлиять на их права.

В соответствии с п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

В п. 29 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 обращается внимание на то, что положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом, а также на перепланировку, переустройство (переоборудование) недвижимого имущества, в результате которых не создан новый объект недвижимости. Лица, право собственности или законное владение которых нарушается сохранением таких объектов, могут обратиться в суд с иском об устранении нарушения права, не соединенного с лишением владения (ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случаях, когда самовольно возведенный объект, не являющийся новым объектом или недвижимым имуществом, создает угрозу жизни и здоровью граждан, заинтересованные лица вправе на основании п. 1 ст. 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации обратиться в суд с иском о запрещении деятельности по эксплуатации данного объекта.

В силу изложенного, исходя из системного толкования положений действующего законодательства, а также принимая во внимание судебно-арбитражную практику по рассматриваемому вопросу можно прийти к выводу о том, что удовлетворение иска о сносе самовольной постройки обеспечивает не только освобождение земельного участка от неправомерно возведенного на нем строения, но и позволяет тем самым разрешить вопрос о судьбе самого объекта недвижимого имущества и о государственной регистрации права собственности на данное имущество в тех случаях, когда запись об этом праве уже была внесена в реестр (ЕГРП). Следовательно, при возникновении спора по поводу сноса самовольной постройки предъявление отдельного требования, имеющего цель исправление сведений, содержащихся в реестре, не требуется.

В силу изложенного, исходя из системного анализа положений действующего законодательства, сложившейся судебно-арбитражной практики по рассматриваемому вопросу, в том числе Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, принципа процессуальной определенности суд кассационной инстанции не может согласится с выводом суда первой инстанции о том, что "истцом не учтено то обстоятельство, что ответчиком не возведен новый объект, а реконструирован ранее существующий объект, право собственности на который никем не оспаривается".

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований также указывает на то, что "спорный объект не попадает под признаки самовольной постройки, установленные ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации", а также на то, что "в результате реконструкции здания, расположенного по адресу: город Москва, Осенний бульвар, д. 9 не был создан новый объект недвижимости, что также подтверждается заключением эксперта".

Однако на основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. При этом суду необходимо устанавливать являются ли выводы, изложенные в заключении эксперта достаточно обоснованными и не являются ли они противоречивыми.

При этом, суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то, что заключение эксперта не является исключительным средством доказывания, а должно оцениваться в совокупности со всеми другими доказательствами. Оценка арбитражным судом заключения должна быть полно отражена в решении суда. Суду следует указывать, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу и проведен ли их соответствующий анализ.

Вместе с тем из текста оспариваемого решения не усматривается, что судом первой инстанции указанное экспертное заключение, проведенное по определению от 24 октября 2013 года Арбитражного суда города Москвы получило надлежащую правовую оценку:

- л.д. 56 т. 4 - указывается, что пристройка возведена на месте ранее имеющегося летнего навеса;

- выводы эксперта - л.д. 58 и 59 т. 4:

вопрос 2 - пристройка к зданию создана путем проведения реконструкции объекта капитального строительства, в ходе которой произведено расширение ранее имеющегося объекта капитального строительства, при этом данная реконструкция указанного здания не затронула конструктивные и другие характеристики его надежности и безопасности. Назвать пристройку новым объектом (объектом нового строительства) не представляется возможным, так как пристройка не является самостоятельным объектом и не может эксплуатироваться самостоятельно;

- вопрос 3- техническая возможность приведения здания по адресу : город Москва, Осенний бульвар, д. 9 в первоначальное (проектное) состояние в соответствии с кадастровым паспортом и экспликацией БТИ на 2007 год в целом имеется, однако при этом требуются значительные материальные затраты по демонтажу пристройки, внутренних перегородок и приведению помещений в эксплуатируемое состояние, так как пристройка не отделена от основного здания и является единым помещением обеденного зала, кровля является единой общей конструкцией, интерьер, система отопления, освещения и вентиляции выполнены с учетом их эксплуатации их общего объема,

Судом не был выяснен вопрос в результате чего произошло увеличение площади спорного объекта относительно первоначальной площади и на какой именно размер площади произошло увеличение, изменилось ли первоначальное пятно застройки спорного объекта относительно пятна застройки, которое первоначально было у спорного здания с учетом увеличения его площади в последующем, была ли получена проектно-разрешительная документация для проведения таких работ (если имелась необходимость в ее получении в случае изменения строительных конструкций и элементов здания относительно того объекта, который был приобретен правопредшественником истца - ООО "Боцман" по договору купли-продажи имущества ВАМ N 6947 от 30 октября 1995 года с Фондом имущества города Москвы - л.д. 7084 т. 3). Поскольку как было указано в экспертном заключении пристройка возведена на месте ранее имеющегося летнего навеса, но при этом пристройка не отделена от основного здания и является единым помещением обеденного зала, то подлежал также выяснению вопрос о том в результате чего пристройка и основное здание являются единым помещением обеденного зала (например, был ли осуществлен демонтаж какой-либо из стен здания и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан такая конструкция именно в настоящее время, для чего необходимо устанавливать прочность соответствующих конструкций если был демонтаж какой-либо из стен здания). В силу этого, учитывая предмет и основание заявленных исковых требований, а также принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в абзаце втором п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (размещено на сайте http://www.arbitr.ru 23 апреля 2014 года; сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации - п. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04 июня 2014 года N 8-ФКЗ) суду в случае необходимости следовало обсудить вопрос о назначении по делу соответствующей повторной экспертизы для выяснения данных вопросов, требующих специальных познаний и входящих в предмет доказывания по рассматриваемому спору.

Однако в нарушение положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (глава 7: "Доказательства и доказывание": ст. ст. 64-89) суд первой инстанции также не дал данным обстоятельствам надлежащую правовую оценку, как и письму ООО "Боцман" от 26 декабря 2011 года, направленном в адрес Префектуры ЗАО города Москвы (в котором общество просит согласовать возможность размещения на земельном участке, расположенном по адресу по адресу: Москва, Осенний бульвар, вл. 9 и предоставленном обществу в аренду до 07 октября 2059 года пристройки из быстровозводимых конструкций площадью 113 кв.м. к существующему зданию и обязуется предоставить всю разрешительную документацию в установленном порядке - л.д. 1 т. 4) и ответ Префектуры ЗАО города Москвы от 17 января 2012 года N СЛ02-13023/1-(1)-1 на данное письмо (в котором Префектура указывает, что не возражает против размещения пристройки из быстровозводимых конструкций к нежилому зданию по адресу: Москва, Осенний бульвар, д. 9, в границах земельного участка с кадастровым номером 77:07:0001002:1018, оформленного договором аренды земельного участка от 28 марта 2011 года N М-07-035308, при условии внесения соответствующих изменений в договор аренды земельного участка, а также оформления проектной и разрешительной документации в установленном порядке- л.д. 2 т. 4).

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, данных нарушений не учел, не приняв во внимание положения ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Помимо этого суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на следующее. Суды как первой, так и апелляционной инстанций указали, что условия предоставления земельного участка с кадастровым номером 77:07:0001002:1018 по адресу: Москва, Осенний бульвар, вл. 9 предоставляли ответчику право реконструкции расположенного на нем здания. При этом суды не указывали какой именно пункт данного договора предоставлял ответчику данное право. В то же время следует обратить внимание на то, что копия данного договора аренды земельного участка от 28 марта 2011 года N М-07-035308 представлена в материалы дела при рассмотрении в суде первой инстанции (л.д. 15-22 т. 1; согласно п. 2.1. договор заключен сроком до 07 октября 2059 года) и, что согласно п. 4.2 данного договора (раздел 4 "Особые условия") арендатору - ООО "Боцман" земельный участок с кадастровым номером 77:07:0001002:1018 по адресу: Москва, Осенний бульвар, вл. 9 предоставляется без права возведения временных и капитальных зданий и сооружений. В п. 1.1 данного договора указывается, что земельный участок предоставляется в пользование на условиях аренды для целей эксплуатации здания общественного питания в соответствии с установленным разрешенным использованием земельного участка.

Таким образом, по рассматриваемому делу суды, в нарушение упомянутых положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, не установили обстоятельства, имеющие значение для дела, и входящие в предмет доказывания по данному спору.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание то, что в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации закреплен принцип последовательного обжалования судебных актов судов первой и апелляционной инстанции в суд кассационной инстанции (ч. 1 ст. 273 Кодекса; в редакции последующих изменений и дополнений).

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, повторно обсудить вопрос о назначении экспертизы и принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах, конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, сложившейся судебно-арбитражной практикой по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и дополнительно представленным доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28 мая 2014 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 02 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-167003/12-6-1606 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

Е.А.Зверева А.И.Стрельников