Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 января 2015 г. N Ф05-16026/14 по делу N А40-57465/2014

город Москва

30 января 2015 г.

Дело N А40-57465/14

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Крекотнева С.Н., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ЗАО "ИСТ": Скребенкова Н.Н. (дов. от 28.02.2014 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Федеральной антимонопольной службы России: Ибрашева Р.Д. (дов. от 14.01.2015 г.);

от третьего лица Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "СкайЛекс": не явились, извещены;

от третьего лица ООО КБ "Динамичные Системы": не явились, извещены;

рассмотрев 27 января 2015 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "ИСТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2014 г.,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2014 г.,

принятое судьями Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-57465/14

по заявлению закрытого акционерного общества "ИНСТИТУТ СИСТЕМНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ" (ОГРН 1027700530164; 143070, Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка, ул. Железнодорожная, д. 1А)

к Федеральной службе по оборонному заказу (ОГРН 1047708062610; 101990, г. Москва, Уланский переулок, д. 16, корп. 1)

о признании незаконными действий и обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

третьи лица: Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств (ОГРН 1087746560660; 105175, г. Москва, ул. Мясницкая, 37А, стр. 1); общество с ограниченной ответственностью "СкайЛекс" (ОГРН 1137746143920; 119034, г. Москва, ул. М. Левшинский пер., д. 10, пом. IV); общество с ограниченной ответственностью Коммерческий Банк "Динамические Системы" (ОГРН 1037711005045; 105120, г. Москва, Большой Полуярославский пер., д. 10, корп. 2)

УСТАНОВИЛ: Федеральным агентством по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств (далее - Рособоронпоставка, государственный заказчик) был проведен закрытый аукцион на право заключения государственного контракта на поставку "Аппаратуры трассовых измерительных систем 9-ПП-7729, 9-ПМ-7729, 9-ПА-7729 для наземных авиационных полигонов Военно-воздушных сил (в согласованной комплектации) для нужд Министерства обороны Российской Федерации, класс ЕКПС 5821, начальная (максимальная) цена контракта 50 703 000 руб.

В соответствии с разделом 21 документации о закрытом аукционе заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения государственного контракта в размере 80 % от начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составило 40 452 400 руб.

Из протокола N 373-ЗА/МО/1 от 26 ноября 2013 г. рассмотрения заявок следует, что закрытый аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка.

В связи с тем, что закрытый аукцион признан несостоявшимся, государственный контракт заключен с единственным участником аукциона - закрытым акционерным обществом "ИНСТИТУТ СИСТЕМНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ" (далее - ЗАО "ИСТ", общество, заявитель).

В дальнейшем общество представило государственному заказчику подписанный государственный контракт и документ об обеспечении исполнения контракта, а именно безотзывную банковскую гарантию N БГ/13/5021 от 10 декабря 2013 г., выданную Коммерческим Банком "Динамические системы" (Общество с ограниченной ответственностью) (далее - КБ "Динамические системы" (ООО), и документы, связанные с оформлением и получением представленной банковской гарантией (договор N 1004 от 28 ноября 2013 г., заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "СкайЛекс" (далее - ООО "СкайЛекс") на оказание юридических услуг по получению банковской гарантии от КБ "Динамические системы" (ООО), платежное поручение N 327 от 12 декабря 2013 г. и счет к данному договору).

В целях подтверждения факта выдачи представленной ЗАО "ИСТ" банковской гарантии Рособоронпоставкой было направлено письмо-запрос в КБ "Динамические системы" (ООО) N 10-0-11/24953 от 16 декабря 2013 г.

Из письма КБ "Динамические системы" (ООО) N 213 от 17 декабря 2013 г. следует, что указанная банковская гарантия банком ЗАО "ИСТ" не выдавалась, поскольку Банк не имеет соглашений с агентами (брокерами), оказывающими услуги по выпуску банковских гарантий, заявки на получение банковских гарантий принимаются Банком только от клиентов, имеющих открытый в Банке расчетный счет, в то время как ЗАО "ИСТ" клиентом Банка не является.

На основании полученной информации Рособоронпоставкой в адрес ЗАО "ИСТ" был направлен протокол от N 6-1-28/1044 от 18 декабря 2013 г. (исх. N 11-0-08/25289 от 19 декабря 2013 г.), в котором сообщалось о неподтверждении факта выдачи банковской гарантии N БГ/13/5021 от 10 декабря 2013 г. и предлагалось предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

На основании протокола отказа от заключения государственного контракта N 6-1-28/1044 от 26 декабря 2013 г. общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта в виду непредставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта.

30 декабря 2013 г. Рособоронпоставка направила в Федеральную службу по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) заявление N 11-0-07/26086 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ЗАО "ИСТ".

По итогам проведенной проверки на основании данного обращения Рособоронзаказом было принято решение N 4 от 24 января 2014 г., которым в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения, представленные Рособоронпоставкой в отношении ЗАО "ИСТ", в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Полагая, что указанное решения не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества, ЗАО "ИСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его незаконным и об обязании Рособоронзаказ исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков, внесенных в отношении ЗАО "ИСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2014 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2014 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "ИСТ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу от ответчиков не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) заявил ходатайство о замене Федеральной службы по оборонному заказу в порядке процессуального правопреемства на Федеральную антимонопольную службу.

В обоснование заявленного ходатайства представлены: Указ Президента Российской Федерации N 613 от 08 сентября 2014 г. "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств", согласно которому Федеральная служба по оборонному заказу упразднена и ее функции контрольно-надзорной деятельности в сфере государственного оборонного заказа с 01 января 2015 г. переданы ФАС России; постановление Правительства Российской Федерации от 25 декабря 2014 г. N 1489 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу".

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции находит его подлежащим удовлетворению, поскольку процессуальное правопреемство подтверждено представленными доказательствами.

В заседании кассационной инстанции представитель ЗАО "ИСТ" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители Рособоронпоставки, ООО "СкайЛекс", КБ "Динамические системы" (ООО) в заседании кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Частью 1 статьи 19 Закона о размещении заказов установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 19 Закона о размещении заказов)

Согласно части 5 указанной статьи в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о проведении запроса котировок, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы.

В силу части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Федеральный закон N 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с 1 января 2014 г. утратил силу в связи с принятием Федерального закона N 44-ФЗ от 05 апреля 2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требования, суды пришли к выводу о том, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о размещении заказов, поскольку участником размещения заказа в установленный аукционной документацией срок надлежащее обеспечение исполнения контракта государственному заказчику представлено не было, а доказательств невозможности соблюдения обществом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Приняв во внимание, что предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, в связи с чем действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными, суды пришли к выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения государственного контракта.

При этом судами отклонены доводы общества о его добросовестном поведении как участника размещения заказа, а также о его намерении заключить государственный контракт в установленном порядке, поскольку представление ненадлежащего документа, необходимого для заключения контракта свидетельствует о том, что заявителем не были приняты все возможные меры по проверке представляемого им документа, что создало условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Поскольку общество не было ограничено ни в способе обеспечения обязательства, ни в праве выбора контрагента, то риск неблагоприятных последствий в данном случае лежит именно на заявителе.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести в порядке процессуального правопреемства Федеральную службу по оборонному заказу на Федеральную антимонопольную службу России.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2014 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2014 г. по делу N А40-57465/14 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "ИСТ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

С.Н.Крекотнев И.В.Туболец