Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 февраля 2015 г. N Ф05-16490/14 по делу N А40-33177/2014

г. Москва

09 февраля 2015 г.

Дело N А40-33177/2014

Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2015 года.

Полный текст решения изготовлен 09 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей: Буяновой Н.В., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Степаненко А.В. - доверенность N 259 от 24 ноября 2014 года,

Мушкина Т.А. - доверенность N 2 от 22 января 2015 года,

от инспекции: Савкина И.В. - доверенность N 06-22/15-01 от 12 января 2015 года, Дмитриев А.Д. - доверенность N 06-22/15-15 от 14 января 2015 года, Морозов Д.В. - доверенность N 06-22/15-08 от 14 января 2015 года,

от третьего лица: Катханова Н.А. - доверенность от 21 января 2015 года, Павловская Е.Д. - доверенность от 11 августа 2014 года,

рассмотрев 26 января - 02 февраля 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "АМ-Строй"

на постановление от 05 ноября 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Окуловой Н.О., Солоповой Е.А.,

по делу N А40-33177/2014 по заявлению

ООО "АМ-Строй" (ОГРН: 5087746023382)

к ИФНС России N 3 по г. Москве (ОГРН: 1047703058435)

о признании недействительным решения,

при участии третьего лица: ИФНС России N 16 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АМ-Строй" (далее также ООО "АМ-Строй", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к инспекцией Федеральной налоговой службы России N 3 по г. Москве (далее также ИФНС России N 3 по г. Москве, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 20-28/131/107 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.11.2013.

Решением Арбитражного города Москвы от 21.07.2014 по делу N А40-33177/2014 требования общества удовлетворены в части, а именно: решение N 20-28/131/107 от 07.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части взаимоотношений по контрагентам ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль". В остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2014 по делу N А40-33177/2014 изменено. Решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным решения инспекции от 07.11.2013 года N 20-28/131/107 о привлечении ООО "АМ-Строй" к ответственности за совершение налогового правонарушения по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль", а также в части взыскания с ИФНС России N 3 по г. Москве в пользу общества государственной пошлины по заявлению в размере 2000 рублей. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2014 оставлено без изменения. Кроме того, с ООО "АМ-Строй" в доход Федерального бюджета взыскана 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Несогласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "АМ-Строй" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит оставить в силе Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2014 по делу N А40-33177/14-140-81 о частичном удовлетворении требования ООО "АМ-Строй" к ИФНС России N3 по г. Москве о признании недействительным Решения от 07.11.2013 г. N 20-28/131/107 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взаимоотношений по контрагентам ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль", как не соответствующее ч. II НК РФ.

ИФНС России N 3 по г. Москве представила отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель ООО "АМ-Строй" в заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ИФНС России N 3 по г. Москве в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, считая решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 06.01.2015 объявлял перерыв на 02.02.2015.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований ООО "АМ-Строй" о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 07.11.2013 N 20-28/131/107 по эпизодам с контрагентами ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль" подлежит отмене.

Как установлено судом апелляционной инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов и правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 28.06.2013 N 20-24/51/63 (т. 1 л.д. 32-72).

В ходе налоговой проверки в том числе установлено, что между ООО "АМ-Строй" (Заказчик) и ООО "Оптим-Сервис" (Исполнитель) заключен договор N 05-10 от 12.05.2010 (т. 4 л.д. 79-83) на выполнение общестроительных работ по реставрации здания школы N 4 в г. Архангельске (историческое здание по адресу набережная Северной Двины д. 82/2) и договор N 10- 10 от 24.10.2010 (т. 5 л.д. 11-117) на выполнение монтажных и пуско-наладочных работ электрооборудования приспособлений для беспрепятственного доступа маломобильных групп населения на объектах Департамента культуры города Москвы.

Согласно условиям заключенных договоров общество взяло на себя обязательства по оплате выполненных ООО "Оптим-Сервис" работ, данные оплаты включались обществом в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Инспекцией проведен допрос лица, подписавшего от имени ООО "Оптим-Сервис" первичные документы - Савина С.А. (генеральный директор ООО "Оптим-Сервис" с момента регистрации по 27.02.2011) который отказался от участия в деятельности ООО "Оптим-Сервис", и подписания каких-либо первичных документов (т. 2, л.д. 100-106).

На основании постановления N 20-31/1/2 от 30.04.2013 (т. 14 л.д. 73-74) проведена почерковедческая экспертиза документов, подписанных от имени Савина С.А.

По результатам экспертизы составлено заключение N 77-23ПЭ/13 от 21.05.2013 (т. 2 л.д. 123-129), согласно которому подписи от имени Савина С.А. в договорах N 10-10 от 24.10.2010 и N 5-10 от 12.05.2010 выполнены не самим Савиным С.А., а другим неустановленным лицом.

Налогоплательщик не представил доказательств наличия у ООО "Оптим-Сервис" в штате необходимых специалистов.

Напротив, по сведениям Инспекции ООО "Оптим-Сервис" не представляло справки по форме 2-НДФЛ и отчетность по ЕСН, что говорит об отсутствии трудовых ресурсов.

ООО "Оптим-Сервис" не представлены сведения о лицах, которые действовали от имени указанных обществ и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях.

Из анализа банковской выписки, полученной из ООО КБ "АСБ", установлено, что ООО "Оптим-Сервис" перечисляло денежные средства, полученные от ООО "АМ-Строй" в адрес организаций, имеющих признаки фирм-"однодневок".

Налоговый орган, установив в ходе проверки, что ООО "Оптим-Сервис" не могло выполнить обязательства по заключенным договорам, поскольку не обладало соответствующими трудовыми и техническими ресурсами, представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, соответственно они не отвечают критериям ФЗ "О бухгалтерском учете" и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не принял затраты (расходы) ООО "АМ-Строй" по уплате выполненных ООО "Оптим-Сервис" работ в сумме 76 274 032 руб. в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль налоговым органом.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией было установлено, что между ООО "АМ-Строй" (Покупатель) и ООО "Стиль" (Поставщик) заключен договор N 5 от 05.06.2010 (т. 6 л.д. 126-127) на поставку строительных материалов, согласно пункту 2.3 которого оплата производится по ценам, сложившимся на момент отгрузки продукции Поставщиком согласно товаротранспортных накладных и акта выполненных работ.

Налоговым органом проведен допрос лиц, подписавшие от имени ООО "Стиль" первичные документы. В ходе допроса установлено, что Бизюкина Е.Л. (т. 2 л.д. 90-99) являлась номинальным руководителем ООО "Стиль", решения по финансово-хозяйственной деятельности не принимала. Складов у ООО "Стиль" нет. Сделки с ООО "АМ-Строй" не заключала, документы по финансово-хозяйственным отношениям между ООО "Стиль" и ООО "АМ-Строй" не подписывала. Флинде В.С. сообщил, что к организации ООО "Стиль" не имеет никакого отношения, считает документы (договор N 5 от 05.06.2010, товарная накладная N 1/31 от 16.08.2010) подписанные от его имени недействительными (т. 2 л.д. 74-83).

На основании постановления N 20-31/1/2 от 30.04.2013 (т. 14 л.д. 73-74) проведена почерковедческая экспертиза документов, подписанных от имени Бизюкиной Е.Л. и Флинде В.С. По результатам экспертизы составлено заключение N 77-23ПЭ/13 от 21.05.2013 (т. 2 л.д. 123-129), согласно которому подписи от имени Бизюкиной Е.Л. и Флинде В.С. выполнены другими неустановленными лицами.

Согласно ответу ИФНС России N 1 по г. Москве N 54261 от 13.06.2012 факт финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "АМ-Строй" и ООО "Стиль" не подтвержден - истребованные документы не представлены, руководитель ООО "Стиль" от явки в инспекцию уклонился (т. 9 л.д. 8-11).

Мероприятиями налогового контроля установлено, что численность ООО "Стиль" составляет 1 человек. По состоянию на 06.09.2012 ООО "Стиль" ликвидировано.

В результате проведенной выемки документов и системных блоков инспекцией принято постановление от 24.10.2012 N 20/01 о проведении компьютерной экспертизы, целью которой являлось копирование на электронный носитель всех файлов, содержащихся на компьютерах, установление наличия удаленных электронно-цифровых файлов, документов и программ, их восстановление и копирование на электронный носитель (т. 14 л.д. 83-84).

Экспертом 12 отдела ЭКЦ ГУ МВД России по г. Москве проведено компьютерное исследование, в результате которого составлена справка об исследовании.

Согласно справки экспертом было произведено копирование данных (пользовательской информации) на представленный внешний НЖМД, в каталоги "НЖМД N 1", "НЖМД N 2", "НЖМД N 3", "НЖМД N 4". Также было произведено восстановление на НЖМД стендовой ПЭВМ ранее удаленной информации с исследуемых НЖМД N 1-4. Все файлы записаны на один внешний НЖМД "Toshiba", с серийным номером 213ED06EB, заявленной емкостью 250GB.

Анализ, полученных и результате проведенной экспертизы документов показал, что от имени ООО "Стиль" документы изготавливались должностными лицами заявителя, а именно восстановлены файлы с бланком ООО "Стиль", первичная документация на закупку товара от иных контрагентов, счета на оплату, выставленные в адрес ООО "Стиль" (т. 10 л.д. 109-116).

Вышеперечисленные факты, а именно: отсутствие склада у ООО "Стиль", показания сотрудника ООО "АМ-Строй" о приобретении стройматериалов на рынках и со складов строительных фирм, подписание первичных документов по сделке неустановленными лицами, наличие в распоряжении ООО "АМ-Строй" пустых бланков с печатью ООО "Стиль", оплата ООО "АМ-Строй" за строительные материалы иным поставщикам, свидетельствуют о том, что ООО "Стиль" фактически не осуществляло поставку материалов в адрес заявителя, в связи с чем атраты (расходы) налогоплательщика по уплате поставленных ООО "Стиль" товаров в сумме 73 860 170 руб. в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль налоговым органом не приняты, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 21 890 678 руб. и незаконному применению налоговых вычетов по НДС в сумме 18 257 449 руб.

Также в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО "АМ-Строй" с ГБУК "МТ "У Никитских ворот" заключены договоры: N 236313 от 02.08.2011 по ремонту фасада; N 236314 от 18.07.2011 по текущему ремонту административного помещения; N 0207664 от 17.08.2010 на проведение ремонтно-строительных работ здания ГБУК "Московский театр "У Никитских ворот".

Для исполнения взятых на себя обязательством обществом заключен договор с ООО "Ресурс" N 7/10-2010 от 25.10.2010 на выполнение общестроительных работ по реставрации здания ГБУК "МТ "У Никитских ворот".

Инспекцией установлено, что здание ГБУК "МТ "У Никитских ворот" является объектом культурного наследия регионального значения "Дом, в котором прошли детские годы и юношеские годы Н.П. Огарева". При этом у ООО "Ресурс" отсутствуют лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия (письмо Министерства Регионального развития РФ N 16037-ЮР от 27.06.2012). Документы, подтверждающие взаимоотношения с проверяемым налогоплательщиком по требованию налогового органа ООО "Ресурс" не представлены; налоговая и бухгалтерская отчетность не представляется юридическим лицом с момента постановки на учет; основной вид деятельности - оптовая торговля пищевыми продуктами. Кроме того, факт невозможности осуществления ООО "Ресурс" финансово-хозяйственной деятельности подтверждается также Постановлением ФАС МО от 30.09.2013 по делу N А40-111374/2012.

В ходе контрольных мероприятий инспекцией был проведен допрос заместителя директора по строительству ГБУК "МТ "У Никитских ворот" Месхишвили Гоча (протокол допроса от 10.04.2013 г. N 1471), в ходе которого свидетель пояснил, что является должностным лицом, фактически осуществляющим надзор за качеством и своевременностью выполнения работ на объекте ГБУК "МТ "У Никитских ворот". Для проведения работ на объекте было привлечено общество, заявок на привлечение субподрядчиков от заявителя не поступало, работы выполнены непосредственно силами налогоплательщика. Следовательно, работы на объектах выполнены силами проверяемой организации, а не с привлечением субподрядной организации ООО "Ресурс".

Совокупность изложенных фактов свидетельствует, что представленные обществом к проверке документы не соответствуют требованиям ст.ст. 252 и 169 НК РФ, а также о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость на заявленные суммы затрат и налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Ресурс".

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для вынесения инспекцией 07.11.2013 решения N 20-28/131/107 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу было предложено уплатить: налог на добавленную стоимость в размере 38 906 993 руб.; налог на прибыль в размере 41 927 105 руб.; пени в размере 19 099 213 руб.; штрафные санкции в размере 16 166 820 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 93-143).

Заявитель, не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, обратился в апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по г. Москве от 07.02.2014 N 21-19/011026@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения (т. 2 л.д. 37-49).

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "АМ-Строй" в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда города Москвы решение инспекции по взаимоотношениям заявителя с контрагентами ООО "Оптим-Сервис" и ООО "Стиль", признано недействительным, в части эпизода по взаимоотношениям с ООО "Ресурс" заявителю в удовлетворении требования о признании недействительным решения отказано.

Удовлетворяя требования заявителя по вышеуказанным контрагентам, суд первой инстанции исходил из того, что общество, заключая гражданско-правовые договоры проявило должную осмотрительность и осторожность, реальность хозяйственных операций подтверждена документально и имеет действительный экономический смысл.

Суд пришёл к выводу, что налоговый орган не представил суду достаточных допустимых доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, как по средствам учета операции не в соответствии с их действительным смыслом, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами, либо посредством ведения хозяйственной деятельности, с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционный инстанции отменил решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению апелляционной инстанции, обществом не представлены документы, прямо или косвенно подтверждающие реальность выполненных работ его контрагентами - ООО "Оптим-Сервис" и ООО "Стиль" в 2010-2011 годах.

Между тем, суд апелляционной инстанции переоценил выводы суда первой инстанции, повторив выводы налогового органа, содержащиеся в оспариваемом решении, которые во многом носят предположительный характер или содержат сведения не имеющие отношения к проверяемому периоду и не учитывают те доказательства, которые были представлены заявителем по делу.

Судом при разрешении спора по взаимоотношениям с ООО "Оптим-Сервис" было установлено следующее.

ООО "АМ-Строй" привлекло ООО "Оптим-Сервис" в качестве субподрядчика в рамках государственного контракта N 05/2010 от 15.04.2010, заключенного заявителем с Агентством по ремонту объектов, находящихся в государственной собственности Архангельской области и сохранению объектов культурного наследия Архангельской области. Согласно государственному контракту общество взяло на себя обязательство по выполнению работ по реставрации здания школы N 4 в г. Архангельске (т.4, л.д.1-6).

Согласно п.5.1 контракта, выступая подрядчиком, общество имело право привлекать к исполнению контракта третьих лиц,в том числе субподрядчиков.

Также в проверяемый период ООО "АМ-Строй" заключило с Департаментом культуры города Москвы государственный контракт N 202707/1 от 21.09.2010 на выполнение работ по комплексному приспособлению для беспрепятственного доступа маломобильных групп населения в интересах учреждений культуры, подведомственных Департаменту культуры (т.5,л.д.49-57).

Во исполнение данных контрактов заявитель заключил с ООО "Оптим-Сервис" договоры N 05-10 от 12.05.2010 на выполнение общестроительных работ по реставрации здания школы N 4 в г. Архангельске (историческое здание по адресу: набережная Северной Двины, д.82/2) и N 10-10 от 24.10.2010 на выполнение монтажных и пусконаладочных работ электрооборудования приспособлений для беспрепятственного доступа маломобильных групп населения на объектах Департамента культуры г. Москвы.

Налоговым органом не были приняты затраты (расходы) общества по уплате выполненных ООО "Оптим-Сервис" работ в сумме 76 274 032 руб. в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с чем заявителю был доначислен налог на прибыль в размере 15 254 806 руб. и признано незаконным применение налоговых вычетов по НДС в размере 15 169 325 рублей.

Согласно решению налогового органа ООО "Оптим-Сервис" не могло выполнить обязательства по заключенным договорам, поскольку не обладало соответствующими трудовыми и техническими ресурсами, представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, деятельность взаимозависима и контролировалась заявителем, все работы выполнялись самим ООО "АМ-Строй". Кроме того, по мнению инспекции, заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов и сделки совершены исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Однако суд первой инстанции правильно указал, что инспекция, делая вывод о предполагаемой возможности выполнения работ налогоплательщиком собственными силами, вообще не исследовал такую возможность, а именно: не дал оценку видам и объемам выполняемых субподрядчиком работ, наличие у налогоплательщика необходимого для выполнения работ собственными силами персонала, транспортных и основных средств. При этом в обоснование ссылался на бухгалтерские документы Общества.

Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

Суд апелляционной инстанции также не привел доказательства, на основании которых он пришёл к выводу о выполнении работ самим заявителем, согласившись с доводами инспекции.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В силу п.3 постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Суд, удовлетворяя требования налогоплательщика установил, что Общество, заключая договора, проявило должную осмотрительность и осторожность, запросив у ООО "Оптим-Сервис" учредительные документы (т.7 л.д. 56-69), а также свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата, Решение N 1 от 22.01.2010 о создании общества, свидетельство Саморегулируемой строительной организации "ОборонСтрой" (т.7 л.д. 50-55, т.4, л.д. 84-87).

При этом суд пришёл к обоснованному выводу о том, что исходя из фактов, содержащихся в документах, предоставленных ООО "Оптим-Сервис" и данных ЕГРЮЛ, заявитель не имел оснований полагать, что оно является недобросовестным налогоплательщиком и не будет исполнять свои обязательства перед бюджетом. При этом суд правомерно сослался на положения норм Гражданского Кодекса Российской Федерации о правоспособности юридического лица, Федерального закона от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что Обществу были известны факты нарушений налогового законодательства указанного контрагента, а также то, что заявитель является с данным контрагентом взаимозависимым или аффилированным.

Напротив, согласно письму ИФНС России N 8 по г. Москве (т.9 л.д.15) в ответ на запрос инспекции от 22.05.2012 N 20-05/15740@ сообщила, что ООО "Оптим-Сервис" состоит на налоговом учете со 02.02.2010, последняя отчётность представлена за 3 месяца 2012 года, последняя декларация по НДС -за 1 квартал 2012 года. В приложении были представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "АМ-Строй", бухгалтерская и налоговая отчётность на 132 листах. При этом никаких претензий относительно данного налогоплательщика ИФНС России N 8 по г. Москве не указала.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что данные документы инспекция в оспариваемом решении не исследовала и не проверяла, в том числе кто осуществлял подписи на документах.

Суд апелляционной инстанции не опроверг выводы суда первой инстанции по результатам исследования банковских выписок ООО "Оптим-Сервис" за период с 30.03.2010 по 23.05.2012, представленным ИФНС России N 8 по г. Москве в рамках налоговой проверки заявителя ( том 8, л.д.1-110).

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Оптим-Сервис" несло текущие расходы, выплачивало заработную плату, т.е. осуществляло текущую хозяйственную деятельность.

Ссылка апелляционного суда на то, что анализ банковской выписки свидетельствует о том, что полученные от заявителя ООО "Оптим-Сервис" денежные средства перечислялись последним в адрес организаций, имеющих признаки фирм-"однодневок": ООО "Внештехальянс", ООО "Строй-Электро-98", ООО "Малкус", ООО "МЭС", ООО "СФК СтройИнвестор", ООО "СпецСтройМаркет" не обоснована, поскольку встречных проверок указанных фирм инспекцией не проводилось.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно признал данный довод налогового органа несостоятельным ввиду отсутствия доказательств.

Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что суммы налогов у данного контрагента к уплате минимальные сама по себе не может являться основанием для признания налогоплательщика недобросовестным.

Учитывая, что на момент налоговой проверки налогоплательщика ООО "Оптим-Сервис" находилось по состоянию на 21.06.2013 в стадии реорганизации суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что налоговый орган в случае претензий к данному обществу вправе был осуществить выездную налоговую проверку в соответствии с п.11 ст.89 НК РФ.

Довод налогового органа, с которым суд апелляционной инстанции согласился о том, что ООО "Оптим-Сервис" не могло выполнять работы по реставрации объекта культурного наследия в связи с отсутствием необходимой лицензии, а у ООО "АМ-Строй" такая лицензия имелась, является несостоятельным.

Так, в решении налогового органа не было учтено, что ООО "Оптим-Сервис" на момент выполнения работ и до 19.08.2013 являлось членом некоммерческой организации - Некоммерческого партнерства "Межрегиональное объединение строительных организаций "ОборонСтрой" (СРО НП "МОСО "ОборонСтрой"), о чём заявитель указывал в своих возражениях на акт налоговой проверки.

Данное обстоятельство суд апелляционной инстанции не учёл.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно сослался на истребованное заявителем у ООО "Оптим-Сервис" свидетельство N С-01-351-7708712583-2010 от 02.04.2010 (т.4,л.д.84-87) о допуске к работам, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства и обязательных требованиях ко вступлению в вышеназванную организацию. Указанное подтверждается письмом СРО НП "МОСО "ОборонСтрой" от 05.12.2013 N 038/ДС-13, имеющимся в материалах дела (т.3 л.д.25).

Суд первой инстанции установил, что требования, предъявляемые для вступления в СРО НП "МОСО "ОборонСтрой",свидетельствуют о наличии у ООО "Оптим-Сервис" необходимого персонала, оборудования и инвентаря.

Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Оптим-Сервис" выполняло работы по осуществлению реставрации, а по сути ремонта здания школы в г. Архангельске.

Указанное обстоятельство подтверждается актами о приемке выполненных работ, из которых усматривается, что контрагентом - субподрядчиком выполнялись такие работы, не требующие лицензии, как демонтажные, общестроительные работы, инженерные системы и т.д. (т.5 л.д.1-28). Работы, выполняемые субподрядчиком, соответствуют наименованию перечня видов работ, перечисленных в приложении к свидетельству СРО НП "МОСО "ОборонСтрой" (т.4 л.д.86,87).

Доводы кассационной жалобы о том, что заявителем при исполнении договора субподрядчиком принимались выполненные работы по актам с оформлением формы КС-2 и справкам о стоимости работ и затрат формы КС-3, осуществлялась по ним оплата, включая НДС, на основании счетов-фактур, внесенных в книгу покупок и принятых на учет контрагентом по книгам продаж, представленных налоговому органу и не поставленные под сомнение последним, являются обоснованными.

Указанные документы налоговым органом на предмет их подписания генеральным директором ООО "Оптим-Сервис" Савиным С.А., заявившего об отказе от осуществления управления контрагентом, не исследовались.

Заключение эксперта от 21.05.2013, который по подписям от имени Савина С.А. в двух договорах N 10-10 от 24.10.2010 и N 5-10 от 12.05.2010, заключенных между заявителем и ООО "Оптим-Сервис", установил, что они выполнены не Савиным С.А., суд первой инстанции признал выполненным с нарушением п.1 ст.95 НК РФ.

Согласно указанной норме при проведении выездных налоговых проверок может быть привлечен эксперт на договорной основе. Общество 24.01.2013 (т.2, л.д.118) заявило отвод эксперту, однако в нарушение положений указанной статьи налоговый орган привлек эксперта не на договорной основе и проигнорировал заявление об отводе.

Довод кассационной жалобы о нарушении налоговым органом порядка и проведения почерковедческого исследования, установленного п.10 ст.95 НК РФ обоснован.

Суд первой инстанции обоснованно и правомерно признал недопустимым доказательством справку об исследовании компьютерных данных, составленную экспертом 12 отдела ЭКЦ ГУ МВД России по г. Москве.

Установленные судом первой инстанции нарушения суд апелляционной инстанции оставил без внимания.

Относительно довода кассационной жалобы о том, что заказчик был осведомлен о выполнении работ субподрядчиком, подтверждается актом приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 30.04.2011, подписанный заказчиком - Агентством по ремонту объектов, находящихся в государственной собственности Архангельской области, и сохранению объектов культурного наследия Архангельской области, в котором поименован ООО "Оптим-Сервис" в качестве субподрядчика и на который заявитель ссылался в своих возражениях на акт проверки, как на доказательство реальности исполнения субподрядчиком своих обязательств перед заявителем.

Реальность выполненных работ налоговым органом не оспаривается, банковские выписки из лицевого счета также подтверждают целевое перечисление денежных средств заявителем во исполнение договоров, что также не оспаривается инспекцией.

Кроме этого, каких-либо претензий и сомнений в отношении субподрядчика ООО "Оптим-Сервис" по договору, заключенному с ООО "АМ-Строй" во исполнение последним государственного контракта с Департаментом культуры города Москвы, решение налогового органа не содержит.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал нарушений Обществом налогового законодательства и получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с ООО "Стиль".

Суд первой инстанции установил, что между заявителем (покупателем) и ООО "Стиль" (поставщик) заключен договорN 5 от 05.06.2010 (т.6, л.д.126-127) на поставку строительных материалов.

Основанием для принятия решения налоговым органом послужило то, что не были приняты затраты (расходы) налогоплательщика по уплате поставленных ООО "Стиль" товаров в сумме 73 860 170 рублей в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что привело, по мнению инспекции, к неуплате налога на прибыль в сумме 21 890 678 руб. и незаконному применению налоговых вычетов по НДС в сумме 18 257 449 руб.

Удовлетворяя заявленные требования общества в указанной части, суд первой инстанции признал необоснованным довод налогового органа о наличии необоснованной налоговой выгоды и доначисление налога на прибыль и НДС, ссылаясь на то, что налоговым органом не в полной мере исследовались фактические обстоятельства, им дана неправильная и не соответствующая действительности оценка в виду реальности совершения сделок по поставке товара.

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в данной части, согласился с выводами налогового органа о том, что фактически ООО "Стиль" поставку материалов в адрес общества не осуществляло, ввиду отсутствия склада, подписание первичных документов неустановленными лицами, наличие у общества пустых бланков с печатью ООО "Стиль", показания сотрудника ООО "Стиль" о приобретении строительных материалов на рынках, оплата обществом за строительные материалы иным контрагентам, компьютерное исследование пользовательской информации, который показал, что от имени ООО "Стиль" документы изготавливались должностными лицами заявителя.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, поскольку доводы налогового органа носят предположительный характер.

Так суд правомерно указал на то, что в налоговом праве действует презумпция добросовестности налогоплательщика, ссылаясь в обоснование на постановление Конституционного Суда Российской

Федерации N 24-П от 12.10.1998, Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 138-О от 25.07.2001 и N 329-О от 16.10.2003 и постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Суд апелляционной инстанции в постановлении указал, что основным видом деятельности ООО "Стиль" является оптовая торговля одеждой.

Между тем согласно Уставу ООО "Стиль" помимо указанной общество осуществляет и другую оптовую торговлю, в том числе лесоматериалами, лакокрасочными материалами, листовым стеклом и прочими строительными материалами (т.2, л. д. 2-15).

Суд первой инстанции установил, что Общество не является взаимозависимым или аффилированным лицом с контрагентом ООО "Стиль".

В решении налоговым органом не отрицается факт принятия обществом приобретенных товаров к своему учету, а также то, что счета-фактуры, выставленные контрагентами были оформлены надлежащим образом. При этом суд сослался на показания свидетеля - генерального директора ООО "Стиль" Бизюкиной Е.Л. (т.2, л.д.90-99)

Ссылаясь на показания Бизюкиной Е.Л., суд апелляционной инстанции не полностью воспроизвёл ответы на вопросы.

Так, подтвердив, что она является руководителем, утвердительно ответила о том, что ей знаком ООО "АМ-Строй". Кроме того, не отрицала, что подписывала документы по распоряжению владельца компании. Однако налоговый орган не выяснил его фамилию, имя и не произвел опрос.

Суд первой инстанции указал на то, что счета-фактуры от имени главного бухгалтера ООО "Стиль" подписывались Качеевой Т.А., которую налоговый орган не допросил и также не задал вопросы о ней Бизюкиной Е.Л. Суд апелляционной инстанции не согласился. Между тем, из решения налогового органа следует, что счета-фактуры не предоставлены и там же, что предоставлены ( т.1, л.д.99).

Ссылаясь на допрос свидетеля Гутурова Николая Владимировича, суд апелляционной инстанции не полностью привёл показания свидетеля (т.2, л.д.86). Так из его показаний следует, что он развозил стройматериалы и мелкие инструменты. По его словам закупками указанных стройматериалов занималась Бондарева Галина Викторовна. Закупки производились на строительных рынках и со складов строительных фирм. Однако налоговый орган опрос данного работника не осуществлял.

Кроме этого, суд первой инстанции указал, что показания Гутурова Н.В. о приобретении строительных материалов за наличный расчет опровергаются карточкой счета 50.1 "Касса" за 2010-2011 года (т.3, л.д.123-129).

Суд апелляционной инстанции, пришёл к выводу, не соответствующему документам, имеющихся в материалах дела. Так, ссылаясь на ответ от 13.06.2012 ИФНС России N 1 по г. Москве на запрос ИФНС России N 3 по г. Москве, не указал, что по сведениям налогового органа ООО "Стиль" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность предоставлена за 1 квартал 2012, Общество не относится к категории "нулевой". Организация является плательщиком НДС и сдает декларации ежеквартально (т.9,л.д.8).

Суд первой инстанции учёл, что согласно решению налогового органа по результатам проведенной встречной проверки и вышеуказанного ответа ИНФНС России N 1 по г. Москве у ООО "Стиль" по данным баланса на 31.12.2010 имелись запасы на сумму 7 541 тыс. руб., в том числе готовая продукция для перепродажи. По данным баланса на 31.12.2011 у ООО "Стиль" отсутствовали запасы продукции для перепродажи.

Суд первой инстанции в качестве доказательства реальности приобретения заявителем товара проанализировал данные по счету 10.8 "Оприходование товара" ( т.3, л.д.48-122) и принял во внимание, что товар приобретался по товарным накладным и в дальнейшем реализовывался при сдаче работ и включении товара в акты по форме КС-3. В материалах дела имеются банковские выписки из лицевого счета ООО "Стиль", свидетельствующие о целевом перечислении заявителем денежных средств в счет оплаты за строительные материалы.

Относительно изъятой бумаги формата А4 с печатью ООО "Стиль". Данное обстоятельство не влечёт никаких юридических последствий пока не будет доказана вина общества, в том числе налоговое правонарушение с использованием заявителем указанной бумаги. В решении же налогового органа имеется ссылка на то, что изъятые пустые бланки формата А4 с печатью ООО "Стиль" "позволяет сделать вывод о возможности изготовления первичных документов от имени данной организации" (т.1, л.д.133).

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции со ссылками на судебно-арбитражную практику, что при доказанности реальности хозяйственной операции, фактическом наличии товара, его оприходовании в установленном порядке, последующей реализации, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Поскольку судом апелляционной инстанции сделаны выводы не соответствующие установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО "АМ-Строй" о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 07.11.2013 N 20-28/131/107 по эпизодам с контрагентами ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль". В указанной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 ноября 2014 года по делу N А40-33177/2014 в части отказа в удовлетворении требований ООО "АМ-Строй" о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 07.11.2013 N 20-28/131/107 по эпизодам с контрагентами ООО "Оптим Сервис" и ООО "Стиль" отменить.

В указанной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2014 года оставить в силе.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Отменить приостановление судебных актов по данному делу, введенное определением Арбитражного суда Московского округа 22 декабря 2014 года.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

Н.В. Буянова В.А. Черпухина