Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 февраля 2015 г. N Ф05-3322/14 по делу N А40-81588/2013

г. Москва

11 февраля 2015 г.

Дело N А40-81588/13

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Завирюха Л.В., Дегтяревой Н.В.

при участии в заседании:

от истца - Лыскин Н.Н., дов. от 12.01.2015, Любеев С.Г., дов. от 12.01.2015

от ответчика - Курочкин И.С., дов. от 13.02.2014, Жильцов А.А., дов. от 02.02.2015, Лысова Ю.А., дов. от 02.02.2015, Реентович В.С., дов. от 07.07.2013, Ренова О.Э., дов. от 03.02.2015

рассмотрев в судебном заседании 04 февраля 2015 года кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов"

на постановление от 14 ноября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Титовой И.А., Чепик О.Б.,

по иску открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027739308222)

к закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" (ОГРН 1027739357392)

о взыскании неосновательного обогащения и убытков

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (ответчик) 310 409 554 руб. 94 коп. неосновательного обогащения, 306 733 029 руб. стоимости работ по устранению выявленных недостатков работ по договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 г. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2013 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из доказанности переплаты за выполненные генподрядчиком и принятые инвестором-заказчиком работы и убытков последнего по устранению недостатков выполненных генподрядчиком работ.

В частности, в основу решения суда положены выводы заключения судебной строительно-технической экспертизы от 28.10.2013 г. (далее - первое заключение экспертизы), проведенной Межрегиональным центром судебных экспертиз, досудебного отчета N 0001-С-13 о выполнении комплекса работ по проведению строительно-технической экспертизы от 22.03.2013 г., проведенного по инициативе инвестора-заказчика Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" и размера оплаты работ генподрядчика по договору (11.693.516.118,94 рублей), с учетом договоров о прекращении обязательств путем перевода долга и зачета встречных однородных требований, не отрицавшегося сторонами в ходе судебного разбирательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в суде апелляционной инстанции.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2014 года удовлетворено ходатайство ЗАО "Мосфундаментстрой-6", назначена повторная судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 года указанное решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

При вынесении постановления суд апелляционной инстанции исходил из того, что истцом не доказано, что перечисление ответчику спорных денежных средств в сумме 310 409 554 руб. 94 коп. произведено в отсутствие установленных договором или иным обязательством оснований и привело к возникновению неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Как указал суд апелляционной инстанции, исковые требования в части взыскания 306 733 029 руб. стоимости работ по устранению выполненных ответчиком недостатков (дефектов) работ не подлежат удовлетворению, поскольку состав деликтной ответственности ответчика (размер стоимости работ по устранению дефектов) истцом допустимыми и достоверными доказательствами не доказан, повторной экспертизой установить стоимость этих работ не представилось возможным.

В кассационной жалобе истец просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании кассационной инстанции представители истца поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене, а отмененное им решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между ОАО Московский комбинат хлебопродуктов" (инвестор-заказчик), ЗАО "АЛЬСТРОЙ" (технический заказчик) и ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (генеральный подрядчик) 15 августа 2007 года заключен договор генерального подряда N 04/46 на строительство многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва. 6-я Радиальная, д. 7.

Согласно п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. инвестор-заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: по подготовке территории, включающей в себя предварительный снос зданий с пятна застройки по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34. 47, вынос сетей из под пятна застройки, вырубку зеленых насаждений; по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, площадью застройки 632 800 кв.м., включающего в себя: жилые дома общей площадью квартир не менее 369 600 кв.м., гаражей - стоянок не менее чем на 8560 машино-мест, объекты социальной инфраструктуры (детские дошкольные учреждения на 415 мест - 4 шт., школы общеобразовательные на 1000 мест - 2 шт., поликлиника на 125 пос/смену - 1 шт. ФОК - 1 шт. и иных предприятий повседневного и периодического пользования в объемах определенных проектом), объекты инженерно-коммунального назначения, входящие в состав объекта или пусковых комплексов со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, инженерных коммуникаций (внутриплощадочные сети) и сооружений к нему.

Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект инвестору-заказчику в срок не позднее 2-го квартала 2012 года, при условии своевременного предоставления генеральному подрядчику утвержденной проектной (технической документации) и обеспечения в ходе строительства непрерывного финансирования.

В соответствии с п. 1.6 договора объектом является многофункциональный жилой комплекс, состоящий из совокупности пусковых комплексов, инженерных коммуникаций и сооружения к нему на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34, 47, подлежащих строительству в рамках настоящего договора.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения к договору с 10.03.2010 г. стоимость работ по договору установлена в Протоколах согласования твердой договорной цены, которые являются Приложениями N 1, 2 к настоящему дополнительному соглашению. Согласно п. 3 дополнительного соглашения стороны пришли к соглашению о том, что твердая договорная цена стоимости строительства многофункционального жилого комплекса, согласованная в Протоколах согласования твердой договорной цены, являющихся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения, при строительстве пусковых комплексов второго этапа строительства объекта может быть скорректирована сторонами. Изменение стоимости строительства работ оформляется только подписанием сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Стороны пришли к соглашению о том, что ко второму этапу строительства относятся пусковые комплексы объекта, за исключением корпусов N 7, 8, 9, 10, 15 относящихся к первому этапу строительства.

Согласно п. 13.1 договора при заключении дополнительных соглашений на отдельные пусковые комплексы и иные объекты уточняются сроки выполнения работ и иные существенные условия договора.

Общая стоимость строительства совокупности пусковых комплексов (1, 2, 3, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 7, 8, 9, ДОУ-1, ДОУ-2, 10, 11, 12, 15) инженерных коммуникаций и сооружения к нему на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34, 47, в соответствии с заключенными дополнительными соглашениями к договору составляет 19 451 801 826 руб. 79 коп.

Расчеты за выполненные работы осуществляются ежемесячно на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (п.6.1).

Технически заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения от генподрядчика названных актов, а также актов на скрытые работы и счет - фактуры обязан совместно с инвестором-заказчиком проверить объем и качество выполненных генподрядчиком работ, подписать названные акт и справку или направить генподрядчику обоснованный отказ (п.6.3.).

Инвестор-заказчик оплачивает генподрядчику работы за отчетный месяц в течение 10 дней после оформления названных документов (п.6.4).

Итоговый расчет производится не позднее 15 дней после получения разрешения на ввод пускового комплекса в эксплуатацию и подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3 о 100% готовности Пускового комплекса (п.6.5).

Согласно п.7.9 договора в случае, если техническим заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. При невыполнении генподрядчиком этой обязанности технический заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика.

Генподрядчик ежедневно ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ (п.7.10).

Ежемесячно технический заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале. Если он не удовлетворен ходом и качеством работ или записями генподрядчика, он излагает свое мнение в журнале. Генподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных техническим заказчиком (п.7.11).

При обнаружении в период гарантийного срока (5 лет с даты подписания акта приемки объекта капитального строительства) недостатков (дефектов) составляется двусторонний акт, фиксирующий выявленные дефекты (п.8.4).

При отказе генподрядчика от выполнения гарантийного ремонта объекта или не получения письменного ответа от генподрядчика инвестор-заказчик вправе привлечь для осуществления гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика (п.8.5).

Согласно п.9.2 договора он может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон в случае систематического нарушения обязательств другой стороной с письменным предупреждением виновной стороны не менее чем за 30 дней, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ.

Во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему генеральный подрядчик в период с 15.08.2007 г. по 31.10.2012 г. выполнил работы, а инвестор-заказчик принял их по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 13 060 609 849 руб. 70 коп., включая НДС.

В связи с расторжением договора с названным техническим заказчиком объем и качество выполненных ответчиком работ принимал истец.

В ходе судебного заседания суда первой инстанции установлено и не оспаривалось сторонами, что платежными поручениями, договорами прекращения обязательств путем перевода долга и зачета встречных однородных требований истец оплатил выполненные ответчиком работы на общую сумму 11 693 516 118 руб. 94 коп.

В связи с тем, что в декабре 2012 года между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" и ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" возник спор по поводу объема, стоимости, недостатков выполненных работ по договору по требованию ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" на основании п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации была назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

О проведении экспертизы и принятия участия в ее проведении ЗАО "Мосфундаментстрой-6" было уведомлено письмом N 69 от 17.01.2013 г., телеграммой от 18.01.2013 г., которая получена ЗАО "Мосфундаментстрой-6" 21.01.2013 г.

Согласно отчету N 0001-С-13 от 22.03.2013 г. о выполнении комплекса работ по проведению строительно-технической экспертизы, независимая экспертиза пришла к следующим выводам: стоимость комплекса работ с начала строительства, предъявляемого подрядчиком, в объеме, представленном в актах выполненных работ КС-2 составляет 13 060 609 846 руб. 70 коп (в том числе НДС 18%); стоимость фактически выполненных на объекте экспертизы, в соответствии с расценками, указанными в представленных актах приемки выполненных работ КС-2 составляет 12 056 285 814 руб. 65 коп. (включая НДС 18%); экспертами были выявлены отклонения от требований действующего законодательства нормативно-технической документации указанные в локальных отчетах; стоимость работ на устранение выявленных дефектов определена в локальных отчетах и составляет 321 786 671 руб. 07 коп. (в том числе НДС 18%).

17.01.2013 г. истец направил ответчику уведомление за исх. N 61 о расторжении договора с 20.02.2013 в связи с систематическим нарушением генподрядчиком договорных обязательств, предусмотренных п.п.2.1, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.4, 6.2, 7.9 договора (т.70, л.д.96).

20.02.2013 г. письмом исх. N 13/393 генподрядчик уведомил инвестора-заказчика о том, что его уведомление о расторжении договора в силу названных положений договора (при наличии материальных претензий нет соглашения сторон или решения суда о расторжении договора) не является юридически значимым, работа генподрядчиком приостановлена в декабре 2012 г. в связи с неоплатой выполненных работ. Выполнение работ по договору генподрядчиком было прекращено, строительная техника была выведена с объекта.

В связи с изложенным истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По ходатайству сторон определением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2013 г. в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная строительно-техническая экспертиза, для определения: соответствия объема, фактически выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" работ, объемам, отраженным в актах формы КС-2 за период с августа 2007 года по октябрь 2012 года (по каждому акту формы КС-2); фактической стоимости работ, выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" по договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г. (по каждому месяцу); объема строительно-монтажных работ выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г., в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г. выполненных с недостатками (дефектами). Выявлении отклонения от требований действующей нормативно-технической документации; об определении стоимости строительно-монтажных работ выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" с недостатками (дефектами) по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г.; стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" строительно-монтажных работ с недостатками (дефектами) по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г. Производство по делу было приостановлено.

Производство экспертизы было поручено ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз".

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 28.10.2013 (далее - первая судебная экспертиза) по вопросу о том, какова общая фактическая стоимость работ, выполненных генподрядчиком по договору в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г. (по каждому месяцу) эксперты установили, что общая фактическая стоимость работ выполненных ответчиком по договору за указанный период времени составляет 11 383 106 564 руб. 06 коп. (с учетом НДС-18%). Сводные данные о фактической стоимости работ выполненных ответчиком приведены в Таблице N 2.1 заключения экспертов.

При ответе на вопрос о стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных генподрядчиком строительно-монтажных работ с недостатками (дефектами) по договору за указанный период времени эксперты установили, что стоимость строительно-монтажных работ по устранению выполненных ответчиком работ с недостатками по договору составляет 306 733 029 руб. (в том числе НДС-18%). Сводные данные о стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных ответчиком с недостатками по договору приведены в таблице 5.1, графа 4 заключения экспертов.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общая фактическая стоимость работ выполненных ответчиком по договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г составляет 11 383 106 564 руб. 06 коп. с учетом НДС-18%.

Поскольку судом установлено, что истцом ответчику за эти работы уплачено 11 693 516 118 руб. 94 коп., суд пришел к выводу о том, что сумма в размере 310 409 554 руб. 94 коп. приобретена ответчиком за счет истца в отсутствие установленного сделкой или закона основания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку доказательства исполнения обязанности по возврату неосновательного обогащения в сумме 310 409 554 руб. 94 коп., а равно ее прекращения иным предусмотренным законом ответчиком суду не представлены, суд удовлетворил исковые требования в указанной части.

С учетом выводов экспертизы о стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных ответчиком работ с недостатками суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании убытков со ссылкой на положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 г. по настоящему делу в порядке ч.2 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена повторная комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ.

Как указал суд апелляционной инстанции, основанием назначения повторной экспертизы явились сомнения в обоснованности первого заключения экспертизы, наличие противоречий в выводах экспертов и допущенным судом нарушениями норм процессуального права при ее назначении.

Обоснование выводов заключения первой экспертизы суд апелляционной инстанции признал недостаточно аргументированным, ввиду неполного исследования самого объекта экспертизы, в том числе по всем имеющимся и необходимым для этого документам.

Как указал суд апелляционной инстанции, положенное в основу решения суд первой инстанции заключение экспертизы не может быть признано допустимым, достоверным и достаточным доказательством в связи с тем, что она проводилась на основании неполных данных, в соответствии с которыми, по мнению суда апелляционной инстанции, невозможно объективно установить фактические обстоятельства выполнения работ и их стоимость.

По мнению суда апелляционной инстанции, досудебный отчет, как и первая экспертиза, проведены на основе неполно представленной исполнительной документации, поэтому не могут являться достоверными и объективными доказательствами.

Согласно заключению повторной экспертизы общая стоимость работ, выполненных генподрядчиком за период с августа 2007 года по октябрь 2012 года (за весь период суммарно) составляет 12 015 004 312 руб. 33 коп. Определить объем работ, выполненных генподрядчиком с недостатками и стоимость строительно-монтажных работ по устранению недостатков (дефектов) выполненных генподрядчиком работ не представляется возможным.

Проведение по инициативе истца досудебной экспертизы, оформленной названным отчетом, не противоречит п.5 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям договора, поскольку ответчик уведомлялся истцом о назначении данной экспертизы.

Как указано судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении, при повторном рассмотрении дела судом истребована и представлена экспертам при проведении повторной экспертизы вся необходимая исполнительная документация, в том числе акты скрытых работ, проектная, рабочая документация, журналы производства работ, отражающие выполнение работ материалы дела, экспертам предоставлена возможность исследовать все объекты экспертизы.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение повторной экспертизы является относимым, допустимым и достоверным доказательством, согласующимся с иными имеющимися в деле доказательствами, объективно свидетельствующими об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ответчика в заявленной сумме иска.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции относительно заключения судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, а именно о том, что данная экспертиза проведена на основе неполно представленной исполнительной документации, поэтому не может являться достоверным и объективным доказательством.

Как усматривается из материалов дела, пояснений представителей сторон и установлено судом апелляционной инстанции, документы, направленные для исследования ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз", направлялись сторонами самостоятельно, суд не ограничивал стороны в представлении документов, не отказывал им в приобщении тех или иных доказательств, направляемых в экспертное учреждение.

Стороны для проведения экспертизы представили в суд первой инстанции все необходимые документы. Согласно ст. 9 АПК РФ лица участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. В материалах дела не имеется сведений о невозможности представления сторонами каких-либо документов необходимых для проведения экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции не указано, на основании чего он пришел к выводу о том, что первоначальная экспертиза проведена на основе неполно представленной исполнительной документации, не перечислены документы, необходимые для проведения экспертизы, которые не были направлены для исследования ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз".

Согласно части 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Указывая, что при проведении повторной экспертизы судом истребована и представлена экспертам вся необходимая исполнительная документация, в отличие от неполно представленной исполнительной документации при проведении первоначальной экспертизы, суд апелляционной инстанции перечисляет, какая документация была представлена в суд апелляционной инстанции дополнительно, а также не раскрывает причины, по которым эти документы не могли быть представлены сторонами в суд первой инстанции, и не обосновывает их уважительность.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что повторная экспертиза была проведена на основании новых доказательств, которые не были представлены в суд первой инстанции, что не предусмотрено действующим процессуальным законодательством.

При этом заключение повторной экспертизы не опровергает выводы первоначальной экспертизы.

Заключение повторной экспертизы относительно общей стоимости работ, выполненных генподрядчиком за период с августа 2007 года по октябрь 2012 года (12 015 004 312 руб. 33 коп.) составлено только на основании исследования исполнительной и иной технической документации.

При этом в рамках повторной экспертизы были использованы акты выполненных работ за ноябрь-декабрь 2012 года, стоимость которых не является предметом рассматриваемого спора.

В отношении остальных вопросов, касающихся объема фактически выполненных работ, их стоимости, наличия недостатков, было вынесено заключение о том, что ответить на них не представляется возможным.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции не приведено обстоятельств, свидетельствующих о том, что внесудебное экспертное заключение N 0001-С-13, выполненное ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", и экспертное заключение ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз" являются недопустимыми доказательствами, суд кассационной инстанции не может согласиться с их критической оценкой.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал на то, что установленный договором порядок расторжения договора (ст.9) истцом не соблюден, вследствие чего договор между сторонами является действующим и исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения не основаны на положениях закона и договора.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции.

Выполнение работ по договору генподрядчиком было прекращено с декабря 2012 года, строительная техника была выведена с объекта. Работы на объекте продолжили выполнять другие подрядчики, что подтверждается письмом ответчика от 20.02.2013 N Исх/13/393, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые составлены ответчиком по состоянию на декабрь 2012 года, заключением судебной строительно-технической экспертизы ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз", судебными актами по делу NА40-169297/12.

Принимая во внимание, что материалами дела подтверждается факт отказа ответчика от договора, суд кассационной инстанции считает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что договор между сторонами является действующим, и что основания для удовлетворения исковых требований о взыскании неосновательного обогащения отсутствуют.

Ссылка суда апелляционной инстанции на обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-169297/12, не может быть принята судом кассационной инстанции, поскольку судебные акты по данному делу не содержат выводов относительно действительности спорного договора.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу ч. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Принимая во внимание выводы заключения, полученного по результатам судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, учитывая, что ответчиком не представлено доказательств выполнения работ на спорную сумму, а также доказательств возмещения истцу понесенных им убытков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований.

В соответствии с п. 5 ч.1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что выводы суда апелляционной инстанции, содержащиеся в обжалуемом постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что оно подлежит отмене.

Отмененное апелляционной инстанцией решение суда первой инстанции на основании пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению в силе, как принятое в соответствии с установленными обстоятельствами дела и без нарушения применения норм материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 года по делу N А40-81588/13 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2013 года по тому же делу оставить в силе.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" в пользу открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" 2 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Л.В.Завирюха Н.В.Дегтярева