Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 г. N 09АП-46084/13

г. Москва

14 ноября 2014 г.

Дело N А40-81588/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.11.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2013 по делу N А40-81588/13-8-730, принятое судьей Чернухиным В.А. (шифр судьи 8-730)

по иску ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (107066, г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 32/29, стр. 2, кв. 2, ОГРН 1027739308222, ИНН 7724051468)

к ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (125493, г. Москва, ул.

Флотская, 5Б, ОГРН 1027739357392, ИНН 7711006612)

о взыскании неосновательного обогащения в размере 310.409.554,94 рублей и

стоимости работ по устранению выявленных недостатков работ в размере 306.733.029 рублей

При участии в судебном заседании:

От истца: Лыскин Н.Н. по доверенности от 15.01.2014, Любеев С.Г. по доверенности от 15.01.2014;

От ответчика: Жильцов А.А. по доверенности от 23.01.2014, Лысова Ю.А. по доверенности от 23.01.2014, Реентович В.С. по доверенности от 07.07.2014 г., Курочкин И.С. по доверенности от 13.02.2014;

Эксперт АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ: Комков Е.В. - п/д.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (далее - истец, инвестор-заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), взыскании с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (далее - ответчик, генподрядчик) по договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 (далее - договор) неосновательного обогащения в размере 310.409.554,94 рублей, стоимости работ по устранению выявленных недостатков работ в размере 306.733.029 рублей, судебных расходов по госпошлине в сумме 200.000,00 рублей (т.68, л.д.8-9).

Решением суда от 27.11.2013 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности переплаты за выполненные генподрядчиком и принятые инвестором-заказчиком работы и убытков последнего по устранению недостатков выполненных генподрядчиком работ. В частности, в основу решения суда положены выводы заключения судебной строительно-технической экспертизы от 28.10.2013 (далее - первое заключение экспертизы), проведенной Межрегиональным центром судебных экспертиз (т.62, л.д.42-43), досудебного отчета N 0001-С-13 о выполнении комплекса работ по проведению строительно-технической экспертизы от 22.03.2013 (далее - отчет), проведенного по инициативе инвестора-заказчика Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (т.1, л.д.15-17) и размера оплаты работ генподрядчика по договору (11.693.516.118,94 рублей), с учетом договоров о прекращении обязательств путем перевода долга и зачета встречных однородных требований, не отрицавшегося сторонами в ходе судебного разбирательства.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в иске. В частности, указывает на то, что в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г. генподрядчик выполнил, а инвестор-заказчик принял по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 работы на 13.060.609.846,70 рублей (тома 16,17), включая НДС 18% За весь период строительства по договору ответчик перечислил истцу 11.672.681.142,60 рублей Стоимость фактически выполненных ответчиком работ за период с 15.08.2007 по 31.10.2012 составила 11.702.134.887,90 рублей, в связи с чем неосновательное обогащение на стороне ответчика отсутствует, а истец должен ответчику 29.453.742,32 рублей. Кроме того, полагают неправомерным исковое требование о взыскании неосновательного обогащения, поскольку договор не расторгнут. Взыскание убытков (стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ) в порядке ст.393 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) полагает недоказанным, поскольку инвестор-заказчик в порядке п.п.6.3,7.9 договора мотивированный отказ от приемки работ или письменное требование о переделке работ для обеспечения их надлежащего качества генподрядчику не направлял. Отчет и первое заключение экспертизы считает недопустимыми и недостоверными доказательствами по доводам, изложенным в апелляционной жалобе (т.69, л.д.4-13).

Истцом в порядке ст.262 АПК РФ направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он не согласился с доводами ответчика и просил оставить решение суда без изменения (т.69, л.д.65-72).

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, представил письменные объяснения, которые оглашены и приобщены к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.04.2014, по настоящему делу в порядке ч.2 ст.87 АПК РФ назначена повторная комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза (далее - повторное заключение экспертизы), производство которой поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ (т.70, л.д.101-102).

Основанием назначения повторной экспертизы явились сомнения в обоснованности первого заключения экспертизы, наличие противоречий в выводах экспертов и допущенным судом нарушениями норм процессуального права при ее назначении.

В нарушение требований ч.4 ст.82 АПК РФ в определении Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2013 о назначении первой экспертизы не были указаны конкретные материалы и документы, предоставляемые в распоряжение экспертам, а сторонам было предложено самим направить в экспертную организацию всю документацию, необходимую для проведения экспертизы, не определен срок, в течении которого экспертиза должна быть проведена и экспертное заключение представлено в суд.

В период составления отчета и первой экспертизы объекты капитального строительства находились в стадии незавершенного строительства.

При этом выводы первой экспертизы в основном основаны на указанном досудебном отчете, составленном по инициативе истца в период с января по март 2013 года, а не в процессе строительного надзора (обследование объекта, фактически не проводилось).

При этом экспертами не указаны все пункты СНиП, которые нарушены при исполнении договора ответчиком, отсутствуют конкретные сведения о результатах натурного обследования объектов.

Кроме того, приведенные в таблице 5.1 экспертного заключения (т.62, л.д.41) данные о стоимости строительно-монтажных работ по устранению недостатков (дефектов) не в полной мере соотносятся со стоимостью выполненных ответчиком работ с недостатками. При этом указанный в таблице 5.1 экспертизы вывод экспертов о стоимости строительно-монтажных работ по устранению недостатков выполненных работ в корпусах 1-4,5.1,5.2,15 и ДОУ-2 на общую сумму 38.979.406 рублей противоречит данным в этой же таблице, не содержащим сведения о стоимости строительно-монтажных работ на этих объектах, выполненных с недостатками (т.62, л.д.41).

В связи с изложенным обоснование выводов заключения первой экспертизы суд апелляционной инстанции признал недостаточно аргументированным, ввиду неполного исследования самого объекта экспертизы, в том числе по всем имеющимся и необходимым для этого документам (т.61, л.д.57-58; т.62, л.д.41-43; т.67, л.д.44-45; т.66, л.д.19-20).

Согласно заключению повторной экспертизы общая стоимость работ, выполненных генподрядчиком за период с августа 2007 года по октябрь 2012 года (за весь период суммарно) составляет 12.015.004.312,33 рублей. Определить объем работ, выполненных генподрядчиком с недостатками и стоимость строительно-монтажных работ по устранению недостатков (дефектов) выполненных генподрядчиком работ не представляется возможным.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, отчет, заключения первой и повторной экспертизы и иные имеющиеся в деле доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в решении суда выводов обстоятельствам дела и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными с принятием нового судебного акта об отказе в иске в связи со следующим.

Согласно материалам дела, между ОАО Московский комбинат хлебопродуктов" (инвестор-заказчик), ЗАО "АЛЬСТРОЙ" (технический заказчик) и ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (генеральный подрядчик) 15.08.2007 заключен договор генерального подряда N 04/46 на строительство многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва. 6-я Радиальная, д. 7.

Согласно п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 года инвестор-заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: по подготовке территории, включающей в себя предварительный снос зданий с пятна застройки по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34. 47, вынос сетей из под пятна застройки, вырубку зеленых насаждений; по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, площадью застройки 632.800 кв.м., включающего в себя: жилые дома общей площадью квартир не менее 369.600 кв.м., гаражей - стоянок не менее чем на 8.560 машино-мест, объекты социальной инфраструктуры (детские дошкольные учреждения на 415 мест - 4 шт., школы общеобразовательные на 1.000 мест - 2 шт., поликлиника на 125 пос/смену - 1 шт. ФОК - 1 шт. и иных предприятий повседневного и периодического пользования в объемах определенных проектом), объекты инженерно-коммунального назначения, входящие в состав объекта или пусковых комплексов со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями. инженерных коммуникаций (внутриплощадочные сети) и сооружений к нему.

Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект инвестору-заказчику в срок не позднее 2-го квартала 2012 года, при условии своевременного предоставления генеральному подрядчику утвержденной проектной (технической документации) и обеспечения в ходе строительства непрерывного финансирования.

В соответствии с п. 1.6. договора объектом является многофункциональный жилой комплекс, состоящий из совокупности пусковых комплексов, инженерных коммуникаций и сооружения к нему на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34, 47, подлежащих строительству в рамках настоящего договора.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения к договору с 10.03.2010 стоимость работ по договору установлена в протоколах согласования твердой договорной цены, которые являются приложениями N 1, 2 к настоящему дополнительному соглашению.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения стороны пришли к соглашению о том, что твердая договорная цена стоимости строительства многофункционального жилого комплекса, согласованная в протоколах согласования твердой договорной цены, являющихся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения, при строительстве пусковых комплексов второго этапа строительства объекта может быть скорректирована сторонами. Изменение стоимости строительства работ оформляется только подписанием сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Стороны пришли к соглашению о том, что ко второму этапу строительства относятся пусковые комплексы объекта, за исключением корпусов N 7, 8, 9, 10, 15 относящихся к первому этапу строительства.

Согласно п.13.1. договора при заключении дополнительных соглашений на отдельные Пусковые комплексы и иные объекты уточняются сроки выполнения работ и иные существенные условия договора.

Общая стоимость строительства совокупности пусковых комплексов (1, 2, 3, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 7, 8, 9, ДОУ-1, ДОУ-2, 10, 11, 12, 15) инженерных коммуникаций и сооружения к нему на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34, 47, в соответствии с заключенными дополнительными соглашениями к договору составляет 19.451.801.826,79 рублей

Расчеты за выполненные работы осуществляются ежемесячно на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (п.6.1).

Технически заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения от генподрядчика названных актов, а также актов на скрытые работы и счет - фактуры обязан совместно с инвестором-заказчиком проверить объем и качество выполненных генподрядчиком работ, подписать названные акт и справку или направить генподрядчику обоснованный отказ (п.6.3.).

Инвестор-заказчик оплачивает генподрядчику работы за отчетный месяц в течение 10 дней после оформления названных документов (п.6.4).

Итоговый расчет производится не позднее 15 дней после получения разрешения на ввод пускового комплекса в эксплуатацию и подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3 о 100% готовности Пускового комплекса (п.6.5).

Согласно п.7.9 договора в случае, если техническим заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. При невыполнении генподрядчиком этой обязанности технический заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика.

Генподрядчик ежедневно ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ (п.7.10.).

Ежемесячно технический заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале. Если он не удовлетворен ходом и качеством работ или записями генподрядчика, он излагает свое мнение в журнале. Генподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных техническим заказчиком (п.7.11).

При обнаружении в период гарантийного срока (5 лет с даты подписания акта приемки объекта капитального строительства) недостатков (дефектов) составляется двусторонний акт, фиксирующий выявленные дефекты (п.8.4).

При отказе генподрядчика от выполнения гарантийного ремонта объекта или не получения письменного ответа от генподрядчика инвестор-заказчик вправе привлечь для осуществления гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика (п.8.5).

Настоящий договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон в случае систематического нарушения обязательств другой стороной с письменным предупреждением виновной стороны не менее чем за 30 дней, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ (п.9.2).

Договор считается расторгнутым только при условии урегулирования сторонами материальных и финансовых претензий, в том числе как по выполненным до момента расторжения договора обязательствам, так и по оплате упущенной выгоды (п.9.6).

В силу п.9.7 договора при расторжении договора инвестор-заказчик обязан:

- принять фактически выполненные генподрядчиком на момент расторжения договора работы и оплатить приобретенные и складированные на объекте материалы;

- в течение 3-х рабочих дней оформить (подписать) полученные от генподрядчика документы, предусмотренные условиями настоящего договора или дать аргументированное объяснение причин отказа в оформлении;

-в течение 30 дней с момента оформления указанных документов оплатить фактически выполненные генеральным подрядчиком работы.

Согласно п.9.8 договора его расторжение оформляется письменным соглашением сторон или вынесенным в установленном порядке решением судебного органа.

Во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему генеральный подрядчик в период с 15.08.2007 по 31.10.2012 выполнил работы, а инвестор-заказчик принял их по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 13.060.609.849,70 рублей, включая НДС.

В связи с расторжением договора с названным техническим заказчиком объем и качество выполненных ответчиком работ принимал истец.

При этом работы на указанную сумму приняты истцом без каких-либо претензий, в том числе по качеству работ, мотивированные отказы от приемки работ не направлялись, двусторонние акты фиксации выявленных дефектов при приемке работ и в течение гарантийного срока не составлялись, суду не представлены истцом заверенные выписки из журнала производства работ, содержащие записи о некачественно или ненадлежащим образом выполненных работах, претензии о переделке выполненных работ не направлялись.

В ходе судебного заседания суда первой инстанции установлено и не оспаривалось сторонами, что платежными поручениями, договорами прекращения обязательств путем перевода долга и зачета встречных однородных требований истец оплатил выполненные ответчиком работы на общую сумму 11.693.516.118,94 рублей, что в силу ч.2 ст.70 АПК РФ принято судом в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

Доказательств того, что оплата работ произведена на иную сумму стороны суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представили, акт сверки взаимных расчетов по предложению суда апелляционной инстанции сторонами не составлен.

В связи с тем, что в декабре 2012 между сторонами возник спор по поводу объема, стоимости, недостатков выполненных работ по договору по требованию истца на основании п.5 ст.720 ГК РФ была назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

О проведении экспертизы и принятия участия в ее проведении ответчик уведомлен письмом N 69 от 17.01.2013 г., телеграммой от 18.01.2013, которая получена ответчиком 21.01.2013 (т.1, л.д.11-14).

Согласно отчета N 0001-С-13 от 22.03.2013 о выполнении комплекса работ по проведению строительно-технической экспертизы (далее - отчет), независимая экспертиза пришла к следующим выводам: стоимость комплекса работ с начала строительства, предъявляемого подрядчиком, в объеме, представленном в актах выполненных работ КС-2 составляет 13.060.609.846,70 рублей (в том числе НДС 18%); стоимость фактически выполненных на объекте экспертизы, в соответствии с расценками, указанными в представленных актах приемки выполненных работ КС-2 составляет 12.056.285.814,65 рублей 65 коп. (включая НДС 18%); экспертами были выявлены отклонения от требований действующего законодательства нормативно-технической документации указанные в локальных отчетах; стоимость работ на устранение выявленных дефектов определена в локальных отчетах и составляет 321.786.671,07 рублей 07 коп., включая НДС 18% (т.1, л.д.15-17).

17.01.2013 истец направил ответчику уведомление за исх. N 61 о расторжении договора с 20.02.2013 в связи с систематическим нарушением генподрядчиком договорных обязательств, предусмотренных п.п.2.1.,5.2.1,5.2.2.,5.2.4,6.2,7.9 договора (т.70, л.д.96).

20.02.2013 за исх. N 13/393 генподрядчик уведомил инвестора-заказчика о том, что его уведомление о расторжении договора в силу названных положений договора (при наличии материальных претензий нет соглашения сторон или решения суда о расторжении договора) не является юридически значимым, работа генподрядчиком приостановлена в декабре 2012 г. в связи с неоплатой выполненных работ (т.72, л.д.143).

С учетом положений ст.9 договора, наличием материальных и финансовых претензий сторон, отсутствием соглашения или решения о расторжении договора, непредставления истцом доказательств выполнения требований п.9.7 договора после направления уведомления от 17.01.2013, п.1 ст.450 ГК РФ, а также с учетом обстоятельств установленных постановлением Арбитражного суда Московского округа в постановлении от 03.10.2014 по делу N А40-169297/12, суд апелляционной инстанции считает неосновательным односторонне расторжение договора истцом и полагает что он является действующим.

Получив названный ответ, истец 28.06.2013 обратился с иском в суд.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2013 судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена судебная строительно-техническая экспертиза, для определения: соответствия объема, фактически выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" работ, объемам, отраженным в актах формы КС-2 за период с августа 2007 года по октябрь 2012 года (по каждому акту формы КС-2); фактической стоимости работ, выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" по договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г. (по каждому месяцу); объема строительно-монтажных работ выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г., в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г. выполненных с недостатками (дефектами). Выявлении отклонения от требований действующей нормативно-технической документации; об определении стоимости строительно-монтажных работ выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" с недостатками (дефектами) по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г.; стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных ЗАО "Мосфундаментстрой-6" строительно-монтажных работ с недостатками (дефектами) по договору генерального подряда N04/46 от 15.08.2007 г. в период с августа 2007 г. по декабрь 2012 г. Производство по делу было приостановлено.

Производство экспертизы поручено ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз".

Согласно заключению строительно - технической экспертизы от 28.10.2013 (далее - первая судебная экспертиза) по вопросу о том, какова общая фактическая стоимость работ, выполненных генподрядчиком по договору в период с августа 2007 г. по октябрь 2012 г. (по каждому месяцу) эксперты установили, что общая фактическая стоимость работ выполненных ответчиком по договору за указанный период времени составляет 11.383.106.564,06 рублей (с учетом НДС-18%). Сводные данные о фактической стоимости работ выполненных ответчиком приведены в Таблице N 2.1. заключения экспертов.

При ответе на вопрос о стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных генподрядчиком строительно-монтажных работ с недостатками (дефектами) по договору за указанный период времени эксперты установили, что стоимость строительно-монтажных работ по устранению выполненных ответчиком работ с недостатками по договору составляет 306.733.029 рублей (в том числе НДС-18%). Сводные данные о стоимости строительно-монтажных работ по устранению выполненных ответчиком с недостатками по договору приведены в таблице 5.1, графа 4 заключения экспертов (т.62, л.д.42-43).

Положив в основу решения выводы первой судебной экспертизы, суд первой инстанции удовлетворил уточненные истцом исковые требования.

Согласно выводам назначенной судом апелляционной инстанции повторной комиссионной строительно-технической экспертизы от 08.10.2014 (далее - повторная экспертиза), проведенной экспертами АНО "Союзэкспертиза "ТПП РФ, общая стоимость выполненных генподрядчиком работ за указанный период времени (за весь период суммарно) 12.015.004.312,33 рублей Выявить отклонения от требований действующей нормативно-технической документации не представляется возможным в виду изменения состояния объектов исследований с декабря 2012. Определить стоимость строительно-монтажных работ выполненных генподрядчиком с недостатками (дефектами) и стоимость работ по их устранению не представляется возможным.

Отменяя решение суда и принимая новый судебный акт об отказе в иске, коллегия судей арбитражного суда апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п.4 ст.753 Кодекса).

В соответствии с п.3 ст.720 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При этом наличие подписанного заказчиком акта приемки работ не лишает его права представить суду доказательства по объеме и стоимости фактически выполненных работ.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п.4 ст.720 Кодекса).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (п.5 ст.720 Кодекса).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ч.5 ст.753 ГК РФ).

В силу ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п.1 ст.721 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п.2 ст.755 Кодекса).

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (п.3 ст.755 Кодекса).

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (п.4 ст.755 Кодекса).

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В предмет доказывания по настоящему делу входит факт выполнения ответчиком работ по договору на сумму перечисленных истцом денежных средств, заявленных ко взысканию в качестве неосновательного обогащения, и состав убытков в сумме затрат истца на устранение недостатков (дефектов) выполненных ответчиком работ.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Исходя из положений указанной нормы закона в предмет доказывания по требованиям о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Согласно п.4 ст.453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (ст.397 Кодекса).

Согласно п.п.1,2 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу ст.15 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Состав деликтной ответственности образует размер убытков, противоправность, виновность ответчика, причинно-следственная связь между его действиями (бездействием) и заявленными убытками истца.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица. Участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Согласно ч.1-5 ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Положенное в основу решения первое заключение экспертизы суд апелляционной инстанции не может признать допустимым, достоверным и достаточным доказательством в связи с тем, что она проводилась на основании неполных данных, в соответствии с которыми, по мнению суда, невозможно объективно установить фактические обстоятельства выполнения работ и их стоимость.

Проведение по инициативе истца досудебной экспертизы, оформленной названным отчетом, не противоречит п.5 ст.720 ГК РФ и условиям договора, поскольку ответчик уведомлялся истцом о назначении данной экспертизы.

Вместе с тем, как отчет, вывод которого о стоимости фактически выполненных генподрядчиком работ в сумме 12.056.285.814,65 рублей свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ответчика, так и первая экспертиза проведены на основе неполно представленной исполнительной документации, поэтому не могут являться достоверными и объективными доказательствами.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции истребованы и представлены экспертам при проведении повторной экспертизы вся необходимая исполнительная документация, в том числе акты скрытых работ, проектная, рабочая документация, журналы производства работ, отражающие выполнение работ материалы дела, экспертам предоставлена возможность исследовать все объекты экспертизы.

Представители сторон, ознакомившись с направляемыми экспертам документами, никаких замечаний по ним суду не заявили.

Заключение повторной экспертизы суд апелляционной инстанции полагает относимым, допустимым и достоверным доказательством, согласующимся с иными имеющимися в деле доказательствами, объективно свидетельствующими об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ответчика в заявленной сумме иска.

Доказательств иного истец суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

Все заявления и ходатайства экспертов, сторон при назначении, проведении повторной экспертизы и исследовании заключения повторной экспертизы судом в порядке установленном ст.ст.82,83,159,266,268 АПК РФ, Законом N 73-ФЗ, с учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", мотивированно разрешены.

Представленная представителем истца в суд апелляционной инстанции рецензия "Росстройэкспертизы" от 10.11.2014 на заключение повторной экспертизы не принята судом апелляционной инстанции в качестве допустимого доказательства в порядке ч.3 ст.64,68 АПК РФ.

Кроме того, судом установлено, что договор между сторонами является действующим и исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения не основаны на положениях закона и договора (п.4 ст.453 ГК РФ).

Установленный договором порядок расторжения договора (ст.9) инициировавшим этот процесс 17.01.2013 истцом не соблюден, неправомерность предшествующего этому приостановления генподрядчиком работ в порядке ст.328 ГК РФ в декабре 2012 г. истцом суду не доказана.

В связи с изложенным, коллегия судей считает, что истцом не доказано, что перечисление ответчику спорных денежных средств в сумме 310.409.554,94 рублей произведено в отсутствие установленных договором или иным обязательством оснований и привело к возникновению неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Исковое заявление в части взыскания 306.733.029,00 рублей убытков в сумме стоимости работ по устранению выполненных ответчиком недостатков (дефектов) работ также не подлежит удовлетворению, поскольку состав деликтной ответственности ответчика (размер стоимости работ по устранению дефектов) истцом допустимыми и достоверными доказательствами не доказан, повторной экспертизой установить стоимость этих работ не представилось возможным.

В связи с изложенным, решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Счет АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ N 1421/0241 от 08.10.2014 за проведение повторной судебной экспертизы в порядке ст.106 АПК РФ подлежит оплате с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в сумме 250.000 рублей

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу частей 1 и 5 статьи 110 АПК РФ относятся на истца. Излишне перечисленные сторонами на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведение повторной экспертизы подлежат возврату сторонам из федерального бюджета в порядке ст.104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.104,107,110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2013 по делу N А40-81588/13 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Перечислить АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда вознаграждение за проведение экспертизы в сумме 250.000 (двести пятьдесят тысяч) рублей

Возвратить ЗАО "Мосфундаментстрой-6" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 150.000 (сто пятьдесят тысяч) рублей, излишне уплаченных за проведение экспертизы платежным поручением N 391 от 07.02.2014.

Возвратить ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 230.000 (двести тридцать тысяч) рублей, перечисленные за проведение экспертизы платежным поручением N 6435 от 10.11.2014.

Взыскать с ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" в пользу ЗАО "Мосфундаментстрой-6" судебные расходы по апелляционной жалобе в сумме 2.000 (две тысячи) рублей

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик