Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2015 г. N Ф05-16963/14 по делу N А40-48662/2013

г. Москва

18 февраля 2015 г.

Дело N А40-48662/13

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен "18" февраля 2015 г.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Дегтяревой Н.В., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от истца - Березин А.А., дов. от 30.01.2015 N 436, Семенова О.К., дов. от 14.11.2014 N 389

от ответчика - Лысова Ю.А., дов. от 10.12.2014, Жильцов А.А., дов. от 10.12.2014, Деентович В.С., дов. от 07.07.2014 N дов/14/105

рассмотрев в судебном заседании 12 февраля 2015 года кассационную жалобу

закрытого акционерного общества "Мосфундаментстрой-6"

на решение от 27 августа 2014 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лихачевой О.В.

и постановление от 05 декабря 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Стешаном Б.В., Векличем Б.С.,

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" (Москва, ОГРН 1107746793362)

к закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" (Москва, ОГРН 1027739357392)

о взыскании задолженности

и по встречному иску о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (ответчик) о взыскании задолженности в размере 138 133 246 руб. 57 коп. по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До рассмотрения по существу ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 737 388 руб. 36 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2014 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2014 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, направить дело на новое рассмотрение.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители истца возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили суд оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 06 декабря 2011 г. между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (генеральный подрядчик) и ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства.

Согласно п. 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами полный комплекс работ по строительству объекта в соответствии с условиями договора и утвержденной проектной документацией и совместно с генеральным подрядчиком сдать законченный строительством объект инвестору-заказчику, а генеральный подрядчик обязуется создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить установленную договором цену.

Согласно п. 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 07.12.2011 г. к договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.), стоимость работ по договору определена в сумме 866 492 900 руб. 40 коп. (в том числе НДС - 18%), согласно расчета твердой договорной цены Пускового комплекса по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-ой этап. корп. 5.1 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.12.2011 г.). Изменение стоимости работ оформляется подписанием сторонами дополнительного соглашения к настоящему договору (п. 2.1 договора).

Календарные сроки выполнения подрядчиком работ, а также объемы работ согласованы сторонами в графике производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1 (с учетом примечания о корректировке сроков производства работ по мере поступления проектной документации и с учетом п. 3.6. Договора), являющимся Приложением N 2 к договору.

На основании п. 5.1.4 договора генеральный подрядчик обязался передать подрядчику проектную документацию в объеме, сроки и в составе, обеспечивающем возможность производства строительно-монтажных работ в соответствии с Графиком производства работ; обеспечивать, при необходимости, отключение (присоединение) действующих коммуникаций, демонтаж оборудования и снос строений в зоне строительства в соответствии с действующим порядком (п. 5.1.6 договора); ежемесячно производить приемку результата выполненных подрядчиком работ по Акту приемки выполненных работ формы КС N 2 унифицированного образца (п. 5.1.8 договора); оплачивать выполненные подрядчиком работы в сроки и на условиях, предусмотренных договором (п. 5.1.9 договора), оказывать содействие в решении всех вопросов, отнесенных к компетенции генподрядчика, связанных с проектированием, согласованием исходно-разрешительной документации, строительством, вводом объекта в эксплуатацию (п. 5.1.10 договора).

Согласно п. 5.2.3 договора подрядчик обязался выполнить все работы по договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Согласно п.п. 6.1 - 6.5 договора сдача-приемка выполненных по договору работ осуществляется ежемесячно путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 унифицированного образца за отчетный период (календарный месяц). Подрядчик до 20-го числа каждого отчетного периода составляет и предоставляет генеральному подрядчику на оформление: журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) с расшифровкой по видам и объемам работ, выполняемых в отчетном периоде работ; акт по форме N КС-2 и справку о стоимости работ по форме КС-3 на работы, выполняемые подрядчиком в отчетном периоде (календарном месяце). Генеральный подрядчик до 15-го числа месяца, следующего за отчетным, оформляет со своей стороны акт по форме КС-2 и справку по форме N КС-3 и передает подрядчику его экземпляры. При наличии замечаний по качеству, объемам и стоимости работ генеральный подрядчик оставляет без оформления акт по форме N КС-2 и справку по форме N КС-3 с направлением письменного обоснованного отказа в подписании документов в срок, установленный п. 6.4 договора.

Оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется Генеральным Подрядчиком ежемесячно на основании актов ф. N КС-2 и справок ф. N КС-3 до 25 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно п.п. 7.8.-7.9. Договора, Подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. Ежемесячно Генеральный подрядчик и/или Технический заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале.

Если он не удовлетворяет ходом и качеством работ или записями Подрядчика, то излагает свое мнение в журнале. Подрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры по устранению недостатков, указанных Генеральным подрядчиком или техническим заказчиком.

23.11.2012 г. ответчиком по первоначальному иску заявлено об одностороннем расторжении договора с 03 декабря 2012 г.

Как установлено судом, с начала работ по договору до его расторжения истцом выполнены работы на общую сумму 474 884 825 руб., из них:

1) по актам сдачи-приемки выполненных работ по договору КС-2, КС-3 N N 1-12 на сумму 394 650 178 руб. 16 коп., в том числе по не принятым ответчиком работам согласно актам приемки выполненных работ N9 от 31.10.2012 г., N10 от 30.11.2012 г., N11 от 10.12.2012 г., N12 от 19.12.2012 г., и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 9 от 31.10.2012 г., N10 от 30.11.2012 г., N11 от 10.12.2012 г., N12 от 19.12.2012 г.;

2) по КС-2, КС-3 N 14 от 02.04.2013 г. (демонтаж кранов) на сумму 1 213 090 руб. 05 коп.,

3) по не учтенным работам по устройству монолитных конструкций 79 021 557 руб. 24 коп. (с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы).

Ответчиком оплачено 321 014 190 руб. 52 коп.

В связи с несогласием сторон с объемами и стоимостью заявленных к оплате истцом работ, предъявленных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., наличием между сторонами спора по данному вопросу, определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2013 г. назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Международное агентство Строительная экспертиза и оценка "Независимость", перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г.?

2. Определить общий объем (куб.м.) и стоимость фактически выполненных истцом, ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011- СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. и соответствие объема и стоимости выполненных работ по устройству монолитных конструкций: договору и приложениям к нему, а также рабочей и исполнительной документации по объекту строительства?

Как установлено судебной строительно-технической экспертизой, согласно предоставленных актов по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., ООО "ГП СМУ 2" за период с 01.10.2012 г. по 03.12.2012 г. (по КС -2, КС-3 NN 9, 10, 11, 12) и за период с 26.12.2012 г. по 02.04.2013 г. (в части выполнения работ по демонтажу кранов КС-2, КС-3 N 14), общая сумма работ по актам приемки выполненных работ (КС-2) N 9 от 31.10.2012 г., N 10 от 30.11.2012 г., N 11 от 10.12.2012 г., N 12 от 19.12.2012 г., N 14 от 02.04.2013 г. составила 74 849 077 рублей 69 копеек.

Установлено, что все заявленные в спорных актах N N 9, 10, 11, 12, 14 работы, входят в перечень работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства. Согласно представленной исполнительной документации, все спорные объемы работ за исключением демонтажа кранового оборудования выполнены до декабря 2012 года.

Согласно выводам по первому вопросу экспертизы, объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., соответствуют условиям договора строительного подряда N 44/2011- СГП от 06.12.2011 г., соответствуют объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства.

Помимо этого, руководствуясь п. 8.2 договора, подрядчик гарантировал генеральному подрядчику соответствие объекта строительства указанным в проектной документации показателям и нес ответственность за отступление от них.

Объемы работ, положенные в основу Расчета твердой цены Договора, согласованы Сторонами в Приложении N 2 к Договору "График производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенного по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1" (далее "График производства работ"), от 06.12.2011 г., в соответствии с которым сторонами утверждены единицы измерения и объемы "монолитных работ", которые исчисляются в кубических метрах.

Общий объем монолитных работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, согласно графику производства работ, определен сторонами в объеме 21 674, 37 куб.м. (исходя из предоставленных генеральным подрядчиком исходных данных).

На основании и с учетом предоставленных ответчиком исходных данных, в том числе относительно объемов монолитных работ истцом привлечены специалисты-сметчики, разработан расчет стоимости работ и определена твердая договорная цена на комплекс работ по строительству индивидуального монолитного жилого дома с подземной автостоянкой, инженерными сетями и благоустройством по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Бирюлево-Восточное", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, корп. 5.1.

Согласно п. 5.2.3 договора подрядчик обязался выполнить все работы по договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Исследовательской частью установлено, что общий объем (куб.м.) фактически выполненных истцом работ по договору на дату его расторжения составил 24 555 куб.м., их стоимость, с расчетом стоимости неучтенных договором работ по государственным нормативам составила 378 890 877 руб. 40 коп. на декабрь 2012 года; 384 456 047 руб. 80 коп. на момент проведения экспертизы.

При прямом пересчете стоимости не учтенных, но необходимых для исполнения работ по устройству монолитных конструкций в соответствии с указанной в договоре, с дополнительными соглашениями и приложениями к нему (графике), по сметным расценкам (см. приложение N 2 Таблицы и Приложение N 3 Смета), экспертизой рассчитана следующая стоимость не учтенных работ.

На момент завершения основных работ Подрядчиком - декабрь 2012 года стоимость не учтенных монолитных работ составляет 79 021 557 руб. 24 коп., в том числе стоимость материалов 37 196 643 руб. 93 коп. (с учетом НДС - 18%).

На момент проведения экспертизы - март 2014 года, стоимость не учтенных работ составляет 84 586 727 руб. 66 коп., в том числе стоимость материалов 37 429 659 руб. 65 коп. (с учетом НДС - 18%).

Как следует из заключения экспертизы, превышение в объемах работ по устройству монолитных конструкций над указанными в договоре с приложениями к нему возникло по причине того, что расчет объемов работ на этапе заключения договора производился исходя из неоткорректированной проектной документации, по которой и определялись и согласовывались объемы работ в приложениях к договору (графике производства работ), ввиду чего согласованные в договоре объемы работ не соответствовали объемам в позднее откорректированной и выданной в производство работ проектной документации.

О данных существенных обстоятельствах несоответствия заявленных в договоре монолитных работ ответчик по первоначальному иску был извещен неоднократно письмами (исх. N 446/ГП-12 от 22.08.2012 г., N 98/СМУ от 19.09.2012 г., N 517 от 19.09.2012 г. и т.д.), в которых указывалось о наличии препятствий для дальнейшего выполнения работ, в частности в связи с несоответствием параметров подлежащих выполнению монолитных работ, указанных в полученной от ответчиком проектной документации и объемах работ, согласованных сторонами в договоре N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. (а именно в графике производства работ). В данных письмах предлагалось подписать соответствующее дополнительное соглашение.

Как указал суд, выполнение дополнительного объема монолитных работ было необходимо для строительства объекта, в соответствии с принятыми обязательствами подрядчика, т.к. это предусмотрено технической документацией по объекту строительства (п. 5.1.4 договора - согласно переданной проектной документации), все возможные действия, регламентируемые договором и законодательством в части надлежащего неоднократного уведомления генерального подрядчика о возникновении данных обстоятельств, истцом осуществлены, в связи с чем работы также подлежат оплате ответчиком; задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные по договору работы на дату его расторжения составляет 153 870 634 руб. 93 коп.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким выводами суда.

Согласно части 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы (часть 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела не усматривается, что ответчик давал согласие на выполнение работ, стоимость которых превышает цену договора.

В соответствии с п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Однако, положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не наделяют истца правом требования оплаты несогласованных с ответчиком работ. Учитывая, что истец получил письмо ответчика от 23.11.2012 г. с ответом о несогласии ответчика на увеличение твердой цены договора, оснований для удовлетворения требований о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ, не согласованных в порядке статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не имелось.

Таким образом, судом при вынесении обжалуемых судебных актов не были применены нормы материального права, подлежавшие применению.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2014 года по делу N А40-48662/13 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.В.Дегтярева Е.Ю.Воронина