Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 09АП-45719/14

г. Москва

05 декабря 2014 г.

Дело N А40-48662/13

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2014 года,

принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-450) по делу N А40-48662/13

по иску ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2"

к ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

о взыскании 142 417 583 руб. 65 коп.

и по встречному иску о взыскании 15 737 388 руб. 36 коп.

от истца: Семенова О.К. - дов. от 14.11.2014, Березин А.А. - дов. от 14.11.2014, Сидорова Е.Л. - дов. от 28.11.2014

от ответчика: Реентович В.С. - дов. от 07.07.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Мосфундаментстрой-6", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности в размере 138 133 246 руб. 57 коп. по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.

Требования заявлены на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 720, 743 ГК РФ и мотивированы тем, что в нарушение условий договора, выполненные по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. работы не оплачены ответчиком в полном объеме.

Определением от 21.10.2013 г., судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ЗАО "Мосфундаментстрой-6" к ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 15 737 388 руб. 36 коп.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309, 310 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчик по встречному иску выполнил работы в меньшем объеме, сумма неотработанного аванса по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. на дату его расторжения составляет 15 737 388 руб. 36 коп.

Решением суда от 27.08.2014 первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в пользу ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" 138 133 246,57 руб. - задолженности, 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины и 205 000 руб. - расходов по проведенной судебной строительно-технической экспертизе.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ЗАО "Мосфундаментстрой-6", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность поручения проведения экспертизы предложенной истцом экспертной организации.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в определении о назначении экспертизы суд не указал фамилии экспертов, которым поручено проведение экспертизы.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, поскольку экспертизу проводили, в том числе, эксперты, не определенные судом в качестве экспертов.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что в экспертном заключении экспертами сделаны неправомерные выводы.

Также заявитель жалобы указывает на то, что стоимость выполненных истцом работ, установленная экспертным заключением, превышает согласованную сторонами стоимость работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью, исковые требования по первоначальному иску оставить без удовлетворения, встречное исковое заявление удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 06 декабря 2011 г. между ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (Генеральным подрядчиком) и ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2" (Подрядчиком) заключен договор строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства (далее "Договор").

Согласно п. 1.2. Договора, Подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами полный комплекс работ по строительству объекта в соответствии с условиями Договора и утвержденной проектной документацией и совместно с Генеральным подрядчиком сдать законченный строительством Объект Инвестору-Заказчику, а Генеральный подрядчик обязуется создать Подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить установленную Договором цену.

Согласно п. 2.1. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 07.12.2011 г. к договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.), стоимость работ по Договору определена в сумме 866 492 900,40 руб., в том числе НДС (18%), согласно Расчета твердой договорной цены Пускового комплекса по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-ой этап. корп. 5.1 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.12.2011 г.). Изменение стоимости работ оформляется подписанием сторонами Дополнительного соглашения к настоящему Договору (п. 2.1. Договора).

Календарные сроки выполнения Подрядчиком работ, а также объемы работ согласованы сторонами в Графике производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенной по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1 (с учетом примечания о корректировке сроков производства работ по мере поступления проектной документации и с учетом п. 3.6. Договора), являющимся Приложением N 2 к Договору N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании п. 5.1.4. Договора, Генеральный подрядчик (ответчик) обязался передать Подрядчику проектную документацию в объеме, сроки и в составе, обеспечивающем возможность производства строительно-монтажных работ в соответствии с Графиком производства работ; обеспечивать, при необходимости, отключение (присоединение) действующих коммуникаций, демонтаж оборудования и снос строений в зоне строительства в соответствии с действующим порядком (п. 5.1.6.); ежемесячно производить приемку результата выполненных Подрядчиком работ по Акту приемки выполненных работ формы КС N 2 унифицированного образца (п. 5.1.8.); оплачивать выполненные Подрядчиком работы в сроки и на условиях, предусмотренных Договором (п. 5.1.9.), оказывать содействие в решении всех вопросов, отнесенных к компетенции генподрядчика, связанных с проектированием, согласованием исходно-разрешительной документации, строительством, вводом объекта в эксплуатацию (п. 5.1.10.).

В свою очередь, согласно п. 5.2.3. Договора Подрядчик обязался выполнить все работы по Договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п.п. 6.1.-6.5. Договора, сдача-приемка выполненных по Договору работ осуществляется ежемесячно путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 унифицированного образца за отчетный период (календарный месяц). Подрядчик до 20-го числа каждого отчетного периода составляет и предоставляет Генеральному подрядчику на оформление: журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) с расшифровкой по видам и объемам работ, выполняемых в отчетном периоде работ; акт по форме N КС-2 и справку о стоимости работ по форме КС-3 на работы, выполняемые Подрядчиком в отчетном периоде (календарном месяце). Генеральный подрядчик до 15-го числа месяца, следующего за отчетным, оформляет со своей стороны акт по ф. КС-2 и справку по ф. N КС-3 и передает подрядчику его экземпляры. При наличии замечаний по качеству, объемам и стоимости работ Генеральный подрядчик оставляет без оформления акт по ф. N КС-2 и справку по ф. N КС-3 с направлением письменного обоснованного отказа в подписании документов в срок, установленный п. 6.4. Договора (т.е. в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным).

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется Генеральным Подрядчиком ежемесячно на основании актов ф. N КС-2 и справок ф. N КС-3 до 25 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно п.п. 7.8.-7.9. Договора, Подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. Ежемесячно Генеральный подрядчик и/или Технический заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале.

Если он не удовлетворяет ходом и качеством работ или записями Подрядчика, то излагает свое мнение в журнале. Подрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры по устранению недостатков, указанных Генеральным подрядчиком или техническим заказчиком.

23.11.2012 г. ответчиком по первоначальному иску заявлено об одностороннем расторжении Договора с 03 декабря 2012 г.

С начала работ по Договору до его расторжения (03.12.2012 г.), истцом выполнены работы на общую сумму 474 884 825 руб., из них:

1. по Актам сдачи-приемки выполненных работ по Договору КС-2, КС-3 N N 1-12 на сумму 394 650 178,16 руб., в том числе по не принятым ответчиком работам согласно Актов приемки выполненных работ NN 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) NN 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г.,

2. по КС-2, КС-3 N 14 от 02.04.2013 г. (демонтаж кранов) на сумму 1 213 090,05 руб.,

3. по не учтенным работам по устройству монолитных конструкций 79 021 557,24 рублей (с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы).

Оплачено ответчиком по Договору всего 321 014 190,52 руб.

Задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные по Договору работы на дату расторжения Договора (в соответствии с переданной проектной документацией) составляет 153 870 634,93 руб.

Исполнительная документация по спорным актам N N 9, 10, 11, 12, 14, 15, получена ответчиком в полном объеме, что подтверждается следующими документами: Итоговый реестр документов о качестве (паспортов) бетонных смесей; Реестр исполнительной документации (пп. 1.730 - 1.750); Реестр исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.266); Реестр исполнительной документации (пп. 2.239 - 2.258); Реестр исполнительной документации (пп. 1.536 - 1.731); Реестр исполнительной документации (пп. 2.1. - 2.238); Реестр исполнительной документации (пп. 1.730-1.750); Реестр исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.489); Акт передачи документации от 09.01.2013 г.; Реестр исполнительной документации (пп. 1.1 - 2.21); Реестр исполнительной документации (пп. 3.1.-3.15); Реестр исполнительной документации по Исполнительным схемам: Каменной кладки, Внутренним стенам, Грунту; Реестр исполнительной документации (пп. 1.1 - 1.18); Реестр исполнительной документации (пп. 1.490 - 1.535); общий журнал работ (РД-11-05-2007); журнал авторского надзора за строительством; журнал бетонных работ.

В связи с несогласием ответчика по первоначальному иску с объемами и стоимостью заявленных к оплате истцом работ, предъявленных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., наличием между сторонами спора по данному вопросу, определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2013 г. назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Международное агентство Строительная экспертиза и оценка "Независимость", перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г.?

2. Определить общий объем (куб.м.) и стоимость фактически выполненных истцом, ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011- СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва. ЮАО. район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. и соответствие объема и стоимости выполненных работ по устройству монолитных конструкций: договору и приложениям к нему, а также рабочей и исполнительной документации по объекту строительства?

Обследование объекта: индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г., проводилось экспертами ООО "Агентство "Независимость" Кадыровым Ф.А., Романовым Ю.А., Прохоровым В.Н.

23.12.2013 г., 28.02.2014 г. по факту осмотра и обследования составлены акты осмотра, заверенные сторонами.

Как установлено судебной строительно-технической экспертизой, согласно предоставленных актов по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., ООО "ГП СМУ 2" за период с 01.10.2012 г. по 03.12.2012 г. (по КС -2, КС-3 NN 9, 10, 11, 12) и за период с 26.12.2012 г. по 02.04.2013 г. (в части выполнения работ по демонтажу кранов КС-2, КС-3 N 14), общая сумма работ по Актам приемки выполненных работ (КС-2) N 9 от 31.10.2012 г., N 10 от 30.11.2012 г., N 11 от 10.12.2012 г., N 12 от 19.12.2012 г., N 14 от 02.04.2013 г. составила 74 849 077 рублей 69 копеек.

Установлено, что все заявленные в спорных актах N N 9, 10, 11, 12, 14 работы, входят в перечень работ по Договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства. Согласно представленной исполнительной документации, все спорные объемы работ за исключением демонтажа кранового оборудования выполнены до декабря 2012 года.

Согласно выводов по первому вопросу экспертизы, объем и стоимость выполненных работ, указанных в спорных актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 9 от 31.10.2012 г., 10 от 31.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., соответствуют условиям договора строительного подряда N 44/2011- СГП от 06.12.2011 г., соответствуют объему и стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства.

Помимо этого, руководствуясь п. 8.2. Договора, Подрядчик (истец) гарантировал Генеральному подрядчику соответствие Объекта строительства указанным в проектной документации показателям и нес ответственность за отступление от них.

Объемы работ, положенные в основу Расчета твердой цены Договора, согласованы Сторонами в Приложении N 2 к Договору "График производства работ "монолитного 8-ми секционного 11-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой", расположенного по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево" 6-я Радиальная ул., вл. 7, корп. 5.1" (далее "График производства работ"), от 06.12.2011 г., в соответствии с которым сторонами утверждены единицы измерения и объемы "монолитных работ", которые исчисляются в кубических метрах.

Общий объем монолитных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по Договору, согласно Графика производства работ, определен Сторонами 21 674, 37 м3 (исходя из предоставленных Генеральным подрядчиком исходных данных).

На основании и с учетом предоставленных ответчиком исходных данных, в том числе относительно объемов монолитных работ (согласно Графика производства работ), истцом привлечены специалисты-сметчики, разработан Расчет твердой договорной цены на строительство Пускового комплекса, входящего в многофункциональный жилой комплекс по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-ой этап, многосекционный жилой дом с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой на 530 м/м - корпус 5.1 (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.12.2011 г. к Договору), и определена твердая договорная цена на комплекс работ по строительству индивидуального монолитного жилого дома с подземной автостоянкой, инженерными сетями и благоустройством по адресу: г. Москва, ЮАО, р-н "Бирюлево-Восточное", ул. 6-я Радиальная, вл. 7, корп. 5.1.

Согласно п. 5.2.3. Договора Подрядчик обязался выполнить все работы по Договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Проектная документация по Объекту, в том числе в объеме монолитных работ, передавалась ответчиком истцу поэтапно, и на дату расторжения Договора не была получена Подрядчиком в полном объеме. Проектная документация по монолитным работам получалась истцом поэтапно вплоть до 12.11.2012 г.

Согласно полученной к сентябрю 2012 г. проектной и исполнительной документации, выявлено, что объем монолитных работ по строительству индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1. по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства составляет не заявленный в Договоре 21 674, 37 куб.м, а 27 441, 55 куб. м, что значительно превышает объем, согласованный в Договоре (на 5 767, 18 куб. м) в части необходимых для строительства жилого дома монолитных работ и на момент расторжения Контракта объем монолитных работ превысил 24 тыс. куб.

В связи с этим в рамках назначенной судом строительно-технической экспертизы поставлен вопрос об определении общего объема (куб.м.) и стоимости фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул.6-ая Радиальная, вл.7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. и соответствие объема и стоимости выполненных работ по устройству монолитных конструкций: договору и приложениям к нему, а также рабочей и исполнительной документации по объекту строительства?

Исследовательской частью установлено, что Общий объем (куб.м.) и стоимость фактически выполненных истцом, ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. на дату расторжения Договора составил по объему 24 555 мЗ, и по стоимости, с расчетом стоимости неучтенных договором работ по государственным нормативам: 378 890 877,40 руб. на декабрь 2012 года ( момент завершения основных работ Подрядчиком на строительной площадке); 384 456 047,8 рублей на момент проведения экспертизы.

При прямом пересчете стоимости не учтенных, но необходимых для исполнения работ по устройству монолитных конструкций в соответствии с указанной в договоре, с дополнительными соглашениями и приложениями к нему (графике), по сметным расценкам (см. приложение N 2. Таблицы и Приложение N 3 Смета), экспертизой рассчитана следующая стоимость не учтенных работ.

На момент завершения основных работ Подрядчиком - декабрь 2012 года стоимость не учтенных монолитных работ составляет 79 021 557,24 рублей в том числе стоимость материалов 37 196 643,93 рубля, с учетом н.д.с.18%.

На момент проведения экспертизы - март 2014 года стоимость не учтенных работ составляет 84 586 727,66 рублей в том числе стоимость материалов 37 429 659,65 рублей, с учетом н.д.с. 18%.

Согласно выводов по второму вопросу экспертизы, общий объем (куб.м.) фактически выполненных истцом, работ по устройству монолитных конструкций по договору строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. соответствует объему работ по устройству монолитных конструкций, указанных в рабочей и исполнительной документации, по объекту строительства с учетом имеющихся корректировок.

Фактический общий объем по квадратным метрам соответствует условиям договора, с учетом имеющихся корректировок.

Однако для осуществления работ по устройству несущих и ограждающих конструкций ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2", в части необходимых для исполнения работ по устройству монолитных конструкций в соответствии с договором строительного подряда N 44/2011-СГП на строительство индивидуального монолитного многосекционного жилого дома корпус 5.1 по адресу: г. Москва, ЮАО, район "Восточное Бирюлево", ул. 6-ая Радиальная, вл. 7, 2-я очередь строительства от 06.12.2011 г. необходимо производство большего количества монолитных работ, чем это указано в договоре, с дополнительными соглашениями и приложениями к нему (графике). Таким образом, имеющееся несоответствие проектной и исполнительной документации в части объемов с объемами указанными в договоре, с дополнительными соглашениями и Приложениями к нему (графике) свидетельствует о необходимости корректировки объемов куб.м. монолитных работ указанных в договоре, по фактически выполненным.

При этом превышение в объемах работ по устройству монолитных конструкций над указанными в договоре с приложениями к нему, возникло по причине того что расчет объемов работ на этапе заключения договора, производился исходя из неоткорректированной проектной документации, по которой и определялись и согласовывались объемы работ в Приложениях к договору (графике производства работ). Ввиду чего согласованные в договоре объемы работ не соответствовали объемам в позднее откорректированной и выданной в производство работ проектной документации.

О данных существенных обстоятельствах несоответствия заявленных в договоре монолитных работ ответчик по первоначальному иску был извещен неоднократно письмами (исх. N 446/ГП-12 от 22.08.2012 г., N 98/СМУ от 19.09.2012 г., N 517 от 19.09.2012 г. и т.д.), в которых указывалось о наличии препятствий для дальнейшего выполнения работ, в частности в связи с несоответствием параметров подлежащих выполнению монолитных работ, указанных в полученной от ответчиком проектной документации и объемах работ, согласованных сторонами в Договоре N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. (а именно в графике производства работ). В данных письмах предлагалось подписать соответствующее дополнительное соглашение.

Отмечалось, что предоставленная ЗАО "МФС-6" проектная документация не отвечает условиям Договора (п. 5.1.4. Договора) в связи с тем, что имеются значительные расхождения в объеме работ, заявленных в Договоре и переданной проектной документации (с приложением сравнительной таблицы объемов монолитных работ).

26 октября 2012 г., в связи с отсутствием каких-либо ответов от Генерального подрядчика, в его адрес направлено письменное обращение о невозможности продолжения работ на объекте без решения вопроса по увеличению стоимости выполнения работ и без получения технический (рабочей) документации по инженерному оборудованию.

В связи с отсутствием ответов на данные требования, в целях надлежащего исполнения обязательств, соблюдения сроков строительства, необходимости и неизбежности выполнения данных работ, предусмотренных проектной документацией, превышающий договорной объем монолитных работ выполнен надлежащим образом согласно полученной от ответчика проектной документации.

23 ноября 2012 г. от ЗАО "МФС-6", спустя три календарных месяца с момента вышеуказанных обращений истца, ответчиком отказано в оплате работ со ссылкой на п. 6 ст. 709 ГК РФ, предусматривающей, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Однако, как правильно указал суд в решении, выполнение дополнительного объема монолитных работ было необходимо для строительства Объекта, в соответствии с принятыми обязательствами подрядчика, т.к. это предусмотрено технической документацией по Объекту строительства (п. 5.1.4. Договора - согласно переданной проектной документации), все возможные действия, регламентируемые договором и законодательством в части надлежащего неоднократного уведомления Генерального подрядчика о возникновении данных обстоятельств, истцом осуществлены, в связи с чем работы также подлежат оплате ответчиком.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных работ по договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности и не может быть использован для целей, указанных в договоре, не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному вводу, что задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные по Договору работы на дату расторжения Договора (в соответствии с переданной проектной документацией) составляет 153 870 634,93 руб., из которых:

- задолженность по выполненным, но не принятым работам по КС N 2, КС N 3 NN 9 от 31.10.2012 г., 10 от 30.11.2012 г., 11 от 10.12.2012 г., 12 от 19.12.2012 г., 14 от 02.04.2013 г., составляет 74 849 077,69 руб.;

- задолженность за необходимые для исполнения Договора работы по устройству монолитных конструкций - 79 021 557,24 руб., что подтверждается актом выполненных работ (КС-2) N 15 от 02.04.2013 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 15 от 02.04.2013 г. и результатами строительно-технической экспертизы.

В связи с наличием встречных однородных требований ЗАО "МФС-6" к ООО "ГП СМУ 2" по возврату аванса по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. в размере 15 737 388,36 руб., истцом 15.01.2013 г. был произведен зачет встречных однородных требований, в результате чего сумма задолженности ответчика перед истцом уменьшена на зачетную сумму.

Таким образом, с учетом произведенного истцом одностороннего зачета встречных однородных требований, задолженность ЗАО "МФС-6" (ответчика по первоначальному иску) перед ООО "ГП СМУ 2" (истцом по первоначальному иску) по оплате выполненных работ по Договору N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. составляет 138 133 246,57 руб.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства оплаты задолженности по Договору, задолженность документально подтверждена, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование истца является обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере 138 133 246 руб. 57 коп. в соответствии со ст.ст. 307, 309 ГК РФ.

В удовлетворении встречного искового заявления о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 15 737 388 руб. 36 коп., судом первой инстанции правомерно отказано.

Истец по встречному иску заявил свои требования на основании того, что сумма неотработанного по договору аванса составляет 15 737 388 руб. 36 коп., следовательно, с учетом того, что договор между сторонами расторгнут, данная сумма подлежит возврату.

Ответчик по встречному иску заявленную сумму не оспаривал, указывал на то, что обязательство по возврату было прекращено зачетом.

Из материалов дела усматривается и указано выше, в связи с наличием встречных однородных требований ЗАО "МФС-6" к ООО "ГП СМУ 2" по возврату аванса по договору строительного подряда N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. в размере 15 737 388,36 руб., истцом 15.01.2013 г. был произведен зачет встречных однородных требований, в результате чего сумма задолженности ответчика перед истцом уменьшена на сумму аванса, в связи с прекращением встречного обязательства согласно ст. 410 ГК РФ.

Таким образом, с учетом произведенного истцом одностороннего зачета встречных однородных требований, задолженность ЗАО "МФС-6" (ответчика по первоначальному иску) перед ООО "ГП СМУ 2" (истцом по первоначальному иску) по оплате выполненных работ по Договору N 44/2011-СГП от 06.12.2011 г. составляет 138 133 246,57 руб.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

15 января 2013 г. в адрес ЗАО "Мосфундаментстрой-6" подано заявление о зачете встречных однородных требований, в результате чего обязательство ООО "ГП СМУ-2" по возврату аванса по Договору в размере 15 737 388,36 руб. полностью прекращено (уведомление о вручении от 18.02.2013 г. имеется в материалах дела).

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца по встречному иску о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 15 737 388 руб. 36 коп. заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность поручения проведения экспертизы предложенной истцом экспертной организации.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку ответчиком не представлено доказательств заинтересованности экспертов, проводивших экспертизу.

То обстоятельство, что проведение экспертизы было поручено не ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, о чем ходатайствовал ответчик, не является основанием для признания Экспертного заключения ООО "Агентство "Независимость" ненадлежащим доказательством.

Ссылка в жалобе на то, что в определении о назначении экспертизы суд не указал фамилии экспертов, которым поручено проведение экспертизы, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что в определении суд поручил проведение судебной строительно-технической экспертизы ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", в лице экспертов, указанных в информационном письме экспертного учреждения от 08.11.2013 г. N 081113-С. Указанное письмо было представлено в материалы дела.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, поскольку экспертизу проводили, в том числе, эксперты, не определенные судом в качестве экспертов.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно представленного в материалы дела экспертного заключения ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" N б/н от 27.05.2014 г. (раздел "Выводы") противоречий в сведениях, изложенных экспертами, не выявлено.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом первой инстанции правомерно не установлено наличие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ для назначения повторной экспертизы. Также судом отмечено, что ответчиком в обоснование ходатайства не приведено оснований, достаточных для назначения повторной экспертизы, и ходатайство направлено на затягивание судебного процесса.

Так, вопросы предлагаемые заявителем, изложенные в ходатайстве, аналогичны уже поставленным перед экспертами при проведении первоначальной экспертизы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда, в связи с чем, признаны судом первой инстанции необоснованными и не могут служить основанием для назначения повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд исходил из того обстоятельства, что проведенная по делу судебная строительно-техническая экспертиза является одним из доказательств по делу.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Помимо мнения экспертов (имеющих стаж в области судебной строительно-технической экспертизы), которое суд принял во внимание, суд оценил также и остальные доказательства, представленные в материалы дела.

Данные документы с достаточной степенью ясности раскрывают обстоятельства, находящиеся в основе правоотношений сторон в ходе проведения строительных работ.

Указанные обстоятельства не оспорены ответчиком, а также подтверждены материалами дела и позициями сторон, изложенными в письменных отзывах.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что повторная судебная строительно-техническая экспертиза, в том случае, если она будет содержать иные выводы, чем выводы по уже назначенной судом экспертизе, не устранит имеющееся противоречия сторон в понимании их взаимоотношений.

Поэтому решающее значение в оценке правоотношений отводится суду, а суд свою оценку спорным условиям взаимоотношений даст в итоговом судебном акте по делу (решении).

Что касается довода ответчика о том, что экспертиза была проведена иным экспертом, не обозначенным ранее в процессуальных документах, то он также, как правильно указал суд в определении, не может служить основанием к назначению повторной экспертизы ввиду следующего.

Так, проведение судебной строительно-технической экспертизы было поручено ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" (ООО "Агентство "Независимость") (адрес: 123001, г. Москва, ул. Большая Садовая, д. 3, стр. 8, офис 1), в лице экспертов, указанных в информационном письме экспертного учреждения от 08.11.2013 г. N 081113-С.

При этом в определении от 21.11.2013 г. суд указал, что при необходимости проведение судебной строительно-технической экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Определением от 21.11.2013 г. эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Также в Экспертном заключении имеется указание на предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, эксперты, составившие экспертное заключение, в том числе. эксперт Прохоров В.Н., не указанный в информационном письме экспертного учреждения, участвовали в осмотре объекта в присутствии представителей сторон, о чем составлены акты, в которых стоят подписи экспертов и представителей истца и ответчика, возражений по кандидатурам экспертов и отводов экспертам заявлено стороной ответчика не было.

Доказательств некомпетентности и заинтересованности экспертов, в том числе, Прохорова В.Н., также, как и двое других экспертов, являющегося сотрудником экспертного учреждения, которому было поручено проведение экспертизы, ответчиком не представлено.

Смоляков Г.И., чьи подписи стоят на сметах, не участвовал в составлении Экспертного заключения, не определял объемы выполненных работ, не формировал выводы заключения. Его участие носило технический характер, сделанные им расчеты проверены экспертами, указанными в Заключении, и выводы удостоверены подписями экспертов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Несогласие ответчика с представленным в дело Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов, и не является основанием для непринятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

При этом ссылка ответчика на отсутствие в Экспертном заключении свидетельства о поверке использованных приборов и оборудования, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая фактическое наличие указанных документов (свидетельства о поверке, сертификат о калибровке), представленных истцом в обоснование возражений на ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

По вышеуказанным основаниям апелляционный суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ЗАО "Мосфундаментстрой-6" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2014 года по делу N А40-48662/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Мосфундаментстрой-6" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич