Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2014 г. N Ф05-17526/13 по делу N А40-23790/2013

г. Москва

6 февраля 2014 г.

Дело N А40-23790/13-10-234

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Новосёлова А.Л.,

судей Малюшина А.А. и Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: Шуватова Ю.П. (дов. от 04.07.2013)

от ответчика: Санковец СМ.Г. (дов. от 28.01.2014)

рассмотрев 30 января 2014 года в судебном заседании

кассационную жалобу ЗАО "Центртеамонтаж"

на постановление от 25 сентября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Гончаровым В.Я., Тетюком В.И.,

по иску ЗАО "КУРОРТПРОЕКТ" (ОГРН 1027739247040)

к ЗАО "Центртеамонтаж" (ОГРН 1027700153436)

о взыскании неосвоенного аванса,

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Закрытым акционерным обществом "КУРОРТПРОЕКТ" (ЗАО "КУРОРТПРОЕКТ") к Закрытому акционерному обществу "Центртеамонтаж" (ЗАО "Центртеамонтаж") о взыскании 1521736 руб. 80 коп. неосновательного обогащения (неотработанный аванс) - т.1, л.д.2-4.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2013 года взыскано с ЗАО "Центртеамонтаж" в пользу ЗАО "КУРОРТПРОЕКТ" 1521736 руб. 80 коп., а также 28217 руб. 37 коп. госпошлины (т.1, л.д.92).

Решение мотивировано тем, что спорные правоотношения сторон возникли в связи с исполнением договора от 29 апреля 2010 года N 08-09 на корректировку проектно-сметной документации (внесение изменений) стадии "Проект" и "Рабочая документация" по разделу "Театрально-сценические технологии" и анализу проектно-сметной документации стадии "Проект", разработанную фирмой "Kunkel Consulting" на предмет ее соответствия стандартам и правилам, действующим в Российской Федерации; работы по корректированию проектно-сметной документации стадии "Рабочая документация", выполненной фирмой "Бон Рексрот" по Основному заданию и Служебному корпусу раздела сценической и театральной технологии в соответствии с техническим заданием (Приложение N1 к договору), что общая стоимость работ по договору составляла 29000000 руб. 00 коп., что дополнительным соглашением N2 к договору стороны внесли изменения в часть видов и объемов (дополнительных) работ, подлежащих выполнению, а также стоимости работ, подлежащих выполнению, которая составила 7022141 руб. 00 коп.

Первая инстанция указала, что истец перечислил ответчику аванс в размере 5240606 руб. 00 коп. и в качестве оплаты работ - 781535 руб. 00 коп., что в период с апреля 2009 года по апрель 2010 года ответчиком были выполнены работы календарного плана N 2 (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 2 к договору) и сданы истцу на общую сумму 5500404 руб. 20 коп., что иные работы по договору ответчиком не выполнены и остаток неосвоенного аванса составил 1521736 руб. 80 коп., что ответ на претензию о возврате неосвоенного аванса истец не получил.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 года N 09АП-31367/2013-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2013 года по делу N А40-23790/13 отменено. Взысканы с ЗАО "Центртеамонтаж" в пользу ЗАО "КУРОРТПРОЕКТ" 1521736 руб. 80 коп., а также госпошлина - 28217 руб. 37 коп. (т.1, л.д.128-129).

При этом апелляционная инстанция, признав обоснованными доводы апелляционной жалобы ответчика о ненадлежащем извещении его о времени и месте судебного заседания, на основании ч.6.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешла к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционная инстанция признала установленными обстоятельства дела, аналогичные установленным судом первой инстанции, указав дополнительно, что 23 октября 2012 года истец направил в адрес ответчика претензию, в которой отказался от договора от 29 апреля 2010 года N 08-09 на основании ст.717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также потребовал возвращения неосвоенного аванса и подписания акта сверки расчетов.

Апелляционная инстанция сослалась на ст. 702, 711, 740, п.4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе ответчик просит отменить постановление апелляционной инстанции в части взыскания с ответчика суммы 1521736 руб. 80 коп. и государственной пошлины, оставить без изменения постановление апелляционной инстанции в части отмены решения первой инстанции и принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неприменение судом апелляционной инстанции ст.717, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (т.2, л.д.2-4).

В отзыве на кассационную жалобу истец просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, сославшись на несостоятельность ее доводов.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика и истца привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит постановление апелляционной инстанции от 25 сентября 2013 года подлежащим отмене в связи со следующим.

В нарушение ч.6.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п.29,30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 (редакция от 10 ноября 2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, вынесено судом апелляционной инстанции не в виде отдельного судебного акта, а в виде протокольного определения.

При этом упомянутое протокольное определение имеет следующий вид:

"Судом докладываются обстоятельства дела, исследуются доказательства.

Представитель ответчика, не был извещен должным образом в суде первой инстанции.

Суд, совещаясь на месте, определил: перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным ст.270 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции".

В нарушение требований п.6 ч.1 и ч.2 ст.185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция в названном протокольном определении не указала мотивы, по которым суд пришел к содержащемуся за пределами текста этого определения выводу о ненадлежащем извещении ответчика.

Приведение в определении этих мотивов было тем более необходимо, что на листе дела 87 имеются сведения с сайта Почты России, что заказное судебное письмо, содержащее определение о принятии искового заявления к производству и о назначении судебного заседания по делу на 26 апреля 2013 года, было 22 марта 2013 года направлено по месту нахождения (юридическому адресу) ответчика, указанному также и в договоре, из которого заявлен иск, что указанное заказное письмо было 26 марта 2013 года 82 отделением связи г. Москвы, обслуживающим адрес местонахождения ответчика, было возвращено в суд в связи с отсутствием адресата по указанному адресу.

В силу п.3 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при таких обстоятельствах должник считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу о том, что судом апелляционной инстанции допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного постановления, в свою очередь решение принято без подобных нарушений, а поэтому в силу п.5 ч.1 ст.287 и ч.3 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление от 25 сентября 2013 года подлежит отмене, а решение от 13 июля 2013 года может быть оставлено в силе.

Поскольку постановление апелляционной инстанции отменено по основаниям иным, чем указаны в кассационной жалобе, расходы по госпошлине по кассационной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 года по делу N А40-23790/13-10-234 Арбитражного суда города Москвы отменить.

Решение от 13 июля 2013 года по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

А.А. Малюшин И.В. Чалбышева