Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2014 г. N Ф05-17393/13 по делу N А40-32698/2013

г. Москва

17 февраля 2014 г.

Дело N А40-32698/13-17-317

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" - Маруневич Е.А., доверенность б/н от 02.07.2013 г.; Рамоновой М.Б., доверенность б/н от 03.02.2014 г.,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Косухиной К.А., доверенность б/н от 02.10.2013 г.,

от третьего лица - 1) Министерства здравоохранения Московской области - не явился, извещен,

2) закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" - не явился, извещен,

рассмотрев 11 февраля 2014 г. в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" (заявителя)

на решение от 03 июня 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поляковой А.Б.,

на постановление от 07 октября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б.,

по делу А40-32698/13-17-317

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" (ОГРН.1035005002482)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН.1087746854150)

об оспаривании ненормативного правового акта

третьи лица - Министерство здравоохранения Московской области, закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭМВИКО" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по МО, управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 16.01.2013 по делу N 07-24-50/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону и общество не доказало нарушение своих прав оспариваемым решением.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить ввиду несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в аукционе по основаниям, не предусмотренным ч.6 ст.41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", не допускается.

Заинтересованное и третьи лица отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц - Министерства здравоохранения Московской области, ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы жалобы поддержал, просил решение и постановление отменить как необоснованные и незаконные.

Представитель заинтересованного лица против доводов кассационной жалобы возражал, просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях заинтересованного лица, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие несоответствия выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество участвовало в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Иматиниб для обеспечения отдельных категорий граждан, в отношении которых установлены меры социальной поддержки (извещение N 0148200003912000934), заказчик - Министерство здравоохранения Московской области.

Согласно Разделу 1 Части II "Сведения о закупаемом товаре и условиях исполнения контракта" документации аукциона, предметом государственного контракта является поставка лекарственного товара Иматиниб, форма выпуска: капсулы, дозировка: 100 мг, фасовка N 120.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 10.12.2012, комиссией заказчика относительно заявки, поданной на участие в аукционе обществом, принято решение: "отклонить заявку ООО "ЭМВИКО" в связи с предоставлением лекарственного препарата, торговое наименование которого не имеет разрешения на оптовую (розничную) реализацию в связи с имеющимся патентом на торговое наименование Гливек (до апреля 2013 года)".

Общество обратилось в управление ФАС России с жалобой на действия Комиссии заказчика - Министерства здравоохранения Московской.

По результатам рассмотрения жалобы Московским областным УФАС России 16.01.2013 вынесено решение по делу N 07-24-50/13, в соответствии с которым жалоба была признана необоснованной., а действия комиссии заказчика признаны нарушившими ч. 4 ст. 41.9, ч. 8 ст.41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что Московское областное УФАС России пришло к выводу о правомерности действий заказчика в связи с наличием информационных писем ООО "Новартис Фарма" от 24 и 26 июля 2012 года. Из данных писем следует, что в настоящее время в государственном реестре лекарственных средств зарегистрирован Иматиниб, выпускаемый следующими компаниями: Новартис Фарма АГ (Швейцария) (торговое наименование - Гливек); Лаборатория Варифарма С.А. (Аргентина) (торговое наименование - Генфатиниб); ЗАО "Ф-Синтез" (Россия) (торговое наименование - Филахромин ФС). Компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) и обладателем на территории Российской Федерации исключительного права на данный препарат (Патент Российской Федерации N 2125992 со сроком действия до 01.04.2013), что подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2578/09 от 16.06.2009. До истечения срока патентной защиты любая деятельность, связанная с выведением или продвижением на российском рынке любого другого лекарственного средства, содержащего Иматиниб (кроме препарата Гливек), включая без ограничений участие в аукционах, предложением к продаже, продажу, ввоз, производство и хранение будет являться нарушением патентных прав компании "Новартис АГ" и повлечет меры ответственности, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В части II "Сведения о закупаемом товаре и условиях исполнения контракта" документации об аукционе в электронной форме указано, что предметом государственного контракта является международный непатентованный лекарственный препарат - МНИ - Иматиниб, капсулы, 100 мг, N 120, что соответствует первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме ООО "ЭМВИКО".

При принятии оспариваемых решения и постановления суды руководствовались тем, что в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2578/09 от 16.06.2009 установлено, что компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) и обладателем на территории Российской Федерации исключительного права на данный препарат, в то время как участники размещения заказа и поставщики при заключении государственных и муниципальных контрактов обязаны гарантировать отсутствие нарушений исключительных прав третьих лиц, связанных с поставкой и использованием поставляемых лекарственных препаратов.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что судами первой и апелляционной инстанции не было учтено, что в соответствии с требованиями статей 71, 170, 271 АПК РФ суд вправе принять судебный акт (решение, постановление) только на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле. При этом в судебном акте должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались эти лица.

Однако ни суд первой, ни суд апелляционной инстанции не исследовали и не оценивали доказательства, представленные Обществом о соответствии указанных им сведений требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, о несоответствии оспоренного решения требованиям ч. 5 ст. 41.9 Закона.

ООО "ЭМВИКО" представило не исследованные судами доказательства, в том числе сведения о внесении в Государственный реестр лекарственных средств РФ препарата для медицинского применения с международным непатентованным наименованием Иматиниб, с торговым наименованием Филахромин@ФС с указанием дозировки, лекарственной формы в виде капсул и действующего вещества - иматиниба мезилат.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Не были указаны судами в судебных актах и мотивы, по которым они не применили нормы гражданского законодательства, на которые ссылалось общество, указывая на то, что защита патентных прав компании "Новартис АГ" должна осуществляться в судебном или административном порядке, а не путем недопуска к участию в открытом аукционе в электронной форме с надлежащим образом зарегистрированным лекарственным препаратом.

Ссылка судов на установление судебным актом арбитражного суда по другому делу того обстоятельства, что компания "Новартис АГ" является разработчиком Иматиниба (препарата Гливек) не освобождала от доказывания данного обстоятельства, так как в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле разрешить спор правильно применив нормы процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 284, 286, п.3 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2013 года по делу А40-32698/13-17-317 - отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева