Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 марта 2014 г. N Ф05-1163/14 по делу N А40-50500/2013

г. Москва

26 марта 2014 г.

Дело N А40-50500/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Федерального агентства по управлению государственным имуществом Артемьевой Х.С. по доверенности от 19 декабря 2013 года N ЩД-16/59801

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Жуковой Е.С. по доверенности от 09 июля 2013 года N ИА/26404/13

третьих лиц Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" Меркиной С.А. по доверенности N 0228/13 от 09 октября 2013 года, Костина П.Ю. по доверенности N 0006/13 от 22 января 2013 года; Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" Смихульской Л.А. по доверенности N 477 от 13 октября 2012 года

рассмотрев 19 марта 2014 года в судебном заседании кассационные жалобы ответчика Федеральной антимонопольной службы и третьего лица Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение от 06 сентября 2013 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Сизовой О.В.

на постановление от 25 ноября 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кольцовой Н.Н.

по делу N А40-50500/13

по заявлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество, ОГРН 1087746829994)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)

о признании недействительными решения и предписания

третьи лица Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком), Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС", ОГРН 1027700149124), Открытое акционерное общество "Московская городская телефонная связь" (ОАО МГТС, ОГРН 1027739285265), Общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (ООО "РТС-тендер", ОГРН 1027739521666)

УСТАНОВИЛ:

Росимущество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявление к ФАС России о признании недействительными решения от 28 февраля 2013 года по делу N К-263/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов и предписания от 28 февраля 2013 года об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ОАО "Ростелеком", ОАО "МТС", ОАО "МГТС", ООО "РТС-тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ФАС России и ОАО "МТС" просят отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители ФАС России и ОАО "МТС" поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представители Росимущества и ОАО "Ростелеком" возражали против их удовлетворения.

Представители ОАО "МГТС" и ООО "РТС-тендер", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что 13 февраля 2013 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг международной проводной телефонной связи на базе цифровых технологий для нужд Росимущества (номер извещения 0173100010513000007) с начальной максимальной ценой 600000 рублей.

В ФАС России поступила жалоба ОАО "МТС" на действия заказчика.

По результатам рассмотрения 28 февраля 2013 года Комиссией ФАС России принято решение по делу N К-263/13, которым жалоба ОАО "МТС" признана обоснованной в части утверждения документации об аукционе, содержащей требования, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также установления требования к участникам размещения заказа, не предусмотренного законодательством Российской Федерации о размещении заказов, что нарушает требования части 4 статьи 11, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Предписанием от 28 февраля 2013 года об устранении нарушений законодательства о размещении заказов Комиссией ФАС России предписано заказчику, аукционной комиссии отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 26 марта 2013 года N 0173100010513000007-1; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: возвратить участнику размещения заказа ранее поданную заявку на участие в аукционе; уведомить участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, об отмене протокола, о прекращении действия заявки, поданной на участие в аукционе, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе; прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому частнику размещения заказа, подавшему заявку на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; заказчику: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения от 28 февраля 2013 года по делу N К-263/13 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернета для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации об аукционе; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания: назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона; уведомить участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, в том числе заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 28 февраля 2013 года по делу N К-263/13; заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки в срок до 14 марта 2013 года представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи, а также электронной почте.

Рассматривая данное дело, суды правильно исходили из того, что согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В целях соблюдения указанного требования заказчиком - Росимуществом в пункте 12 информационной карты аукциона предусмотрено требование к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов, а именно: наличие лицензии на оказание услуг международной телефонной связи в соответствии с Федеральным законом от 04 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральным законом от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - Перечень).

Пунктом 2 Перечня предусмотрена выдача лицензии на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи.

В пункте 12 информационной карты аукциона имеется указание на действующее законодательство Российской Федерации, регламентирующее особенности лицензирования в области оказания услуг связи, в том числе ссылка на указанный Перечень.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие аукционе 0173100010513000007 от 26 февраля 2013 года, протоколом подведения итогов аукциона 0173100010513000007 от 19 марта 2013 года, размещенных на сайте www.zakupki.gov.ru, комиссией по размещению заказов Росимущества принято решение о допуске единственного участника размещения заказа к участию в аукционе и о соответствии заявки участника размещения заказа требованиям, установленным документацией об аукционе.

Таким образом, права и законные интересы участников размещения заказа не нарушены.

Частью 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов установлено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Вместе с тем, запросы о разъяснении положений документации об аукционе в части соблюдения участниками размещения заказа требования о лицензировании услуг связи к заказчику не поступали. Доказательств обратного не представлено.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования, не предусмотренные действующим законодательством РФ к участникам размещения заказа.

Росимущество установлено требование о наличии лицензии, так как деятельность по оказанию услуг связи подлежит обязательному лицензированию.

Таким образом, как правильно посчитали суды, аукционная документация не содержит ограничивающих количество участников требований к оказываемым услугам, в связи с чем, утверждения антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов являются необоснованными и не соответствуют нормам действующего законодательства.

Довод антимонопольного органа о том, что пункт 2.1.3 документации об аукционе не предусматривает возможность оказания услуг международной и междугородней телефонной связи разными исполнителями для нужд заказчика, в связи с чем, требования, установленные в пункте 2.1.3 Технического задания документации об аукционе влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, что противоречит части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, несостоятелен и правомерно отклонен судами, поскольку из материалов аукционной документации следует, что в соответствии с указанным пунктом все затраты по переключению номерной емкости, указанной в Приложении N 2 к контракту, несет исполнитель.

Данное требование подразумевает, что до заключения государственного контракта на оказание услуг международной проводной телефонной связи на базе цифровых технологий для нужд Росимущества по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, выделенным абонентским номерам (номерной емкости) Росимущества присвоено определенное значение категории оконечного элемента сети связи и в случае если для выполнения обязательств по контракту необходима смена этого значения, то затраты по переключению/смене несет исполнитель.

На основании пункта 7 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов заказчик вправе устанавливать требование к формированию цены государственного контракта, в том числе включать расходы, необходимые для выполнения обязательств по государственному контракту.

Утверждение ответчика о том, что отсутствует возможность оказания услуг международной телефонной связи и междугородней телефонной связи разными исполнителями, неправомерно, так как законодательство Российской Федерации при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд разделяет услуги междугородней телефонной связи и международной телефонной связи и предусматривает разные способы размещения заказа.

Согласно разъяснением ФАС России от 04 февраля 2011 года положений Закона о размещении заказов в части порядка размещения заказа на оказание услуг связи, размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 октября 2005 года N 637 утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, согласно которому предоставление междугородного и местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных относится к услугам общедоступной электросвязи, а значит, является видом деятельности, отнесенным к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Заказчик вправе заключить контракт без проведения торгов на оказание услуг междугородной связи, поскольку данная услуга относится к услуге общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Таким образом, как правильно установили суды, поскольку ОАО "Ростелеком" является субъектом естественных монополий и внесено под номером 77-2-7 в Перечень организаций, осуществляющих деятельность в сфере оказания услуг электросвязи, включенных в реестр субъектов естественных монополий, утвержденных Приказом ФСТ России от 11 марта 2005 года N 76-с, между ОАО "Ростелеком" и Росимуществом заключен государственный контракт от 11 января 2013 года N 01Ю-03072/12-084/К13-19/02 на оказание услуг местной, внутризоновой и междугородной проводной телефонной связи, на номерную емкость, которая является предметом спора аукциона.

Указанным номерам телефонов Росимущества присвоено значение категории оконечных элементов сети связи "1", что означает предварительный выбор ОАО "Ростелеком" в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи.

Кроме того, в настоящее время в рамках государственного контракта оказываются Росимуществу услуги местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи.

В силу действия статьи 12 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" операторы связи всех категорий сетей связи единой сети электросвязи Российской Федерации, обязаны создавать системы управления своими сетями связи, соответствующие установленному Порядку их взаимодействия.

Во исполнение указанных требований Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 26 сентября 2007 года N 112 утвержден Порядок взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования, для целей обеспечения права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной связи телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения, в силу которого реализация абонентом и/или пользователем права выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, осуществляется следующими способами: предварительный выбор оператора связи (маршрутизация вызова на сеть междугородной и международной телефонной связи соответствующего оператора связи в соответствии со значением категории оконечного элемента сети связи на постоянной основе (до момента изменения выбора постоянного оператора самим абонентом); выбор оператора междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове (маршрутизация вызова на сеть междугородной и международной телефонной связи в соответствии со значением кода выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи).

Реализация абонентом и/или пользователем права выбора закреплена в пункте 53 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 года N 310 (далее - Правила), в котором установлено, что при оказании абоненту услуг междугородной и международной телефонной связи выбор оператора МГ/МН осуществляется абонентом путем предварительного выбора либо при каждом звонке.

Согласно пункту 125 Правил в случае если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы (за исключением, работ, связанных с выбором и изменением абонентом тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи) подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора.

Таким образом, законодательство в области связи регламентирует, что договор оказания услуг междугородной и международной связи, предусматривающий предварительный выбор оператора междугородной и международной связи может быть заключен одновременно только с одним оператором связи, выбор же оператора междугородной и международной связи при каждом звонке возможен только при договоре заключенном на условиях "выбора при каждом вызове".

Согласно положениям действующего законодательства в области связи, услуга международной связи не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, поэтому данное обстоятельство обязывает заказчика размещать заказы на данные виды услуг в соответствии с положениями Закона о размещении заказов путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных положениями Закона о размещении заказов, что и сделано Росимуществом.

Учитывая особенности построения сети связи общего пользования у ОАО "Ростелеком" отсутствует техническая возможность присвоения на одну и ту же номерную емкость различных значений категорий элементов сети связи, изменение значения категории элементов сети связи, производится по запросу заказчика с присвоением единого значения категории по направлению междугородной и международной связи.

Таким образом, суды обоснованно пришли к вводу о том, что требования к оказываемым услугам, установленные заказчиком в пункте 2.1.3 Технического задания документации об аукционе, не влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа и не противоречат части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационных жалоб, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 года по делу N А40-50500/13 оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова