Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 09АП-38239/13

город Москва

25 ноября 2013 г.

дело N А40-50500/13

Резолютивная часть постановления оглашена 19.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "МГТС" и ОАО "МТС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2013

по делу N А40-50500/13, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом (ОГРН 1087746829994, 109012, Москва, Никольский пер., д. 9)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: ОАО "Ростелеком" (191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС") (109147, Москва, ул. Марксистская, д. 4), ОАО "МГТС" (119991, Москва, ул. Б. Ордынка, д. 25, стр. 1, ИНН 7710016640, ОГРН 1027739285265), ООО "РТС-тендер" (127006, Москва, ул. Долгоруковская, д. 38, стр. 1, оф. 211)

о признании недействительными решения по делу N К-263/13 от 28.02.2013 и предписания по делу N К -263/13 от 28.02.2013;

при участии:

от заявителя:	Артемьева Х.С. по доверенности N ОД-16/59218 от 24.12.2012;
от заинтересованного лица:	Жукова Е.С. по доверенности N ИА/26404/13 от 09.07.2013;
от третьих лиц:	1) Смихульская Л.А. по доверенности N 477 от 30.10.2012; 2) Костин П.Ю. по доверенности N 0006/13 от 22.01. 2013, Маркина С.А. по доверенности N 0228/13 от 09.10.2013; 3) Михайлова Е.Л. по доверенности N 27916 от 21.12.2011; 4) не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2013 признаны недействительными решение ФАС России по делу N К-263/13 от 28.02.2013 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов и предписание ФАС России от 28.02.2013 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС"), ОАО "МГТС", ООО "РТС-тендер".

ОАО "МГТС" и ОАО "МТС" не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

Представитель ООО "РТС-тендер" в судебное заседание не явился, общество извещено надлежащим образом.

В судебном заседании ОАО "МГТС", ОАО "МТС" поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель ФАС России поддерживает доводы апелляционных жалоб.

Представитель Федерального агентства по управлению государственным имуществом возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 13.02.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг (w ww.zakupki. gov. ru) размещено извещение о проведении заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг международной проводной телефонной связи на базе цифровых технологий для нужд Росимущества (номер извещения 0173100010513000007) с начальной максимальной ценой 600.000 руб.

В ФАС России поступила жалоба ОАО "Мобильные ТелеСистемы" на действия заказчика.

По результатам рассмотрения 28.02.2013 Комиссией ФАС принято оспариваемое решение по делу N К-263/13, которым признана жалоба ОАО "Мобильные ТелеСистемы" обоснованной в части утверждения документации об аукционе, содержащей требования, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также установления требования к участникам размещения заказа, не предусмотренного законодательством Российской Федерации о размещении заказов, что нарушает требования ч. 4 ст. 11, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Оспариваемым предписанием Комиссией ФАС России указано на необходимость заказчику, аукционной комиссии отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 26.03.2013 N 0173100010513000007-1; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: возвратить участнику размещения заказа ранее поданную заявку на участие в аукционе; уведомить участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, об отмене протокола, о прекращении действия заявки, поданной на участие в аукционе, и о возможности подать новую заявку на участие в аукционе; прекратить блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытому частнику размещения заказа, подавшему заявку на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; заказчику: привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения от 28.02.2013 по делу N К- 263/13 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернета для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации об аукционе; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения п. 3 настоящего предписания: назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона; уведомить участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, в том числе заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 28.02.2013 по делу N К-263/13; заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки в срок до 14.03.2013 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 254-83-00, а также электронной почте galich@fas.gov.ru.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. ч. 1 - 3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Пункт 2.1.3 Технического задания документации об аукционе содержит требование к участникам размещения заказа о том, что все затраты по переключению номерной емкости, указанной в Приложении N 2 к контракту, несет исполнитель.

Согласно п. 53 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утверждений постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 301, п. 1 Порядка взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети общего пользования при обеспечении права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения, утвержденного приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 26.07.2007 N 112 при оказании абоненту услуг междугородной и международной телефонной связи (МГ/МН) выбор оператора МГ/МН абонентом осуществляется путем предварительного выбора, либо при каждом вызове.

Упоминание в документации об аукционе на переключение номерной емкости предполагает использование заказчиком в отношении абонентских номеров и оконечного оборудования, указанных в Приложении N 2 проекта государственного контракта документации об аукционе, способа предварительного выбора оператора МГ/МН, поскольку п. п. 2, 3, 5 Порядка N 112 предусмотрено, что изменение значения категории оконечного элемента сети связи при изменении оператора связи МГ/МН осуществляется только при предварительном выборе оператора МГ/МН. Режим предварительного выбора - это возможность постоянного обслуживания у одного оператора связи, то есть все звонки абонента будут осуществляться только через сеть выбранного оператора МГ/МН связи. В качестве постоянных операторов МГ/МН связи невозможно использовать нескольких операторов одновременно, так как пользование услугами нескольких операторов связи осуществляется только посредством оформления режима выбора оператора связи при каждом вызове.

Между заказчиком и ОАО "Ростелеком" 11.01.2013 заключен государственный контракт N 01Ю-03072/12-084/к13-19/02 на оказание услуг местной, внутризоновой и междугородной проводной телефонной связи на базе цифровых технологий для нужд Росимущества. Исходя из того, что заказчиком в соответствии с документацией об аукционе используется предварительный выбор оператора МГ/МН и согласно заключенному контракту абонентским номерам и оконечному оборудованию, указанным в Приложении N 2 к проекту государственного контракта документации об аукционе, должно быть присвоено значение категории оконечного элемента сети связи, соответствующее оператору ОАО "Ростелеком".

В пункте 1 Порядка N 112 и п. 124 Правил N 301 оператор связи, оказывающий услуги междугородной и международной телефонной связи, указан в единственном числе.

Согласно приложению 3 приказа Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 19.03.2010 N 46 "О назначении кодов выбора операторов сетей междугородной и международной телефонной связи" каждому оператору МГ/МН присвоено одно значение категории оконечного элемента сети связи.

На заседание Комиссии ФАС России ОАО "Мобильные ТелеСистемы" представлено письмо ОАО "МГТС", являющегося в соответствии с Приложением N 2 к проекту государственного контракта документации об аукционе оператором местной связи для заказчика, согласно которому возможность оказания услуг международной и междугородней связи с разными операторами при предварительном выборе оператора междугородней и международной телефонной связи отсутствует.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что положения документации об аукционе, а также указанные обстоятельства не предусматривают возможность оказания услуг международной телефонной связи и оказание услуг междугородней телефонной связи разными исполнителями для нужд заказчика.

Таким образом, требования к оказываемым услугам, установленные заказчиком в п. 2.1.3 Технического задания документации об аукционе, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, противоречат ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов и нарушают ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и противоречат принципу расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, установленного в ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов.

Данный вывод подтверждается тем обстоятельством, что на участие в аукционе поступила только одна заявка от ОАО "Ростелеком".

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о государственных закупках при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Из материалов аукционной документации следует, в целях соблюдения указанного требования заказчиком - Росимуществом в п. 12 информационной карты аукциона предусмотрено требование к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов, а именно: наличие лицензии на оказание услуг международной телефонной связи в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".

Пунктом 2 Перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 предусмотрена выдача лицензии на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи.

В пункте 12 информационной карты аукциона имеется указание на действующее законодательство Российской Федерации, регламентирующее особенности лицензирования в области оказания услуг связи, в том числе ссылка на указанный Перечень.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие аукционе 0173100010513000007 от 26.02.2013, протоколом подведения итогов аукциона 0173100010513000007 от 19.03.2013, размещенных на сайте www.zakupki.gov.ru, комиссией по размещению заказов Росимущества принято решение о допуске единственного участника размещения заказа к участию в аукционе и о соответствии заявки участника размещения заказа требованиям, установленным документацией об аукционе.

Таким образом, права и законные интересы участников размещения заказа не нарушены.

Частью 3 ст. 41.7. Закона о государственных закупках установлено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Вместе с тем, запросы о разъяснении положений документации об аукционе в части соблюдения участниками размещения заказа требования о лицензировании услуг связи к заказчику не поступали.

Доказательств обратного ФАС России, ОАО "МТС" и ОАО "МГТС" не представлено.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования, не предусмотренные действующим законодательством РФ к участникам размещения заказа.

Росимущество установлено требование о наличии лицензии, так как деятельность по оказанию услуг связи подлежит обязательному лицензированию.

Таким образом, аукционная документация не содержит ограничивающих количество участников требований к оказываемым услугам, в связи с чем, доводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком ч. 4 ст. 11 Закона о государственных закупках являются необоснованными и не соответствуют нормам действующего законодательства.

Довод антимонопольного органа о том, что п. 2.1.3 документации об аукционе не предусматривает возможность оказания услуг международной и междугородней телефонной связи разными исполнителями для нужд заказчика, в связи с чем, требования, установленные в п. 2.1.3. Технического задания документации об аукционе влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, что противоречит, по мнению ФАС ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Из материалов аукционной документации следует, что в соответствии с указанным пунктом все затраты по переключению номерной емкости, указанной в Приложении N 2 к контракту, несет исполнитель.

Данное требование подразумевает, что до заключения государственного контракта на оказание услуг международной проводной телефонной связи на базе цифровых технологий для нужд Росимущества по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, выделенным абонентским номерам (номерной емкости) Росимущества присвоено определенное значение категории оконечного элемента сети связи и в случае если для выполнения обязательств по контракту необходима смена этого значения, то затраты по переключению/смене несет исполнитель.

На основании п. 7 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, заказчик вправе устанавливать требование к формированию цены государственного контракта, в том числе включать расходы, необходимые для выполнения обязательств по государственному контракту.

ФАС России в оспариваемом решении указано на то, что отсутствует возможность оказания услуг международной телефонной связи и междугородней телефонной связи разными исполнителями.

Вместе с тем, законодательство Российской Федерации при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд разделяет услуги междугородней телефонной связи и международной телефонной связи и предусматривает разные способы размещения заказа.

Согласно разъяснением ФАС России от 04.02.2011 положений Закона о размещении заказов в части порядка размещения заказа на оказание услуг связи, размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, согласно которому предоставление междугородного и местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных относится к услугам общедоступной электросвязи, а значит, является видом деятельности, отнесенным к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Заказчик вправе заключить контракт без проведения торгов на оказание услуг междугородной связи, поскольку данная услуга относится к услуге общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Таким образом, поскольку ОАО "Ростелеком" является субъектом естественных монополий и внесено под номером 77-2-7 в Перечень организаций, осуществляющих деятельность в сфере оказания услуг электросвязи, включенных в реестр субъектов естественных монополий, утвержденных приказом ФСТ РФ от 11.03.2005 N 76-с, между ОАО "Ростелеком" и Росимуществом заключен государственный контракт от 11.01.2013 N 01Ю-03072/12-084/К13-19/02 на оказание услуг местной, внутризоновой и междугородной проводной телефонной связи, на номерную емкость, которая является предметом спора аукциона.

Из представленных материалов следует, что указанным номерам телефонов Росимущества присвоено значение категории оконечных элементов сети связи "1", что означает предварительный выбор ОАО "Ростелеком" в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи.

Кроме того, в настоящее время в рамках государственного контракта оказываются Росимуществу услуги местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи.

В силу действия ст. 12 Федерального закона "О связи" от 07.07.03 N 126-ФЗ операторы связи всех категорий сетей связи единой сети электросвязи Российской Федерации, обязаны создавать системы управления своими сетями связи, соответствующие установленному Порядку их взаимодействия.

Во исполнение указанных требований приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 26.09.2007 N 112 утвержден Порядок взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования, для целей обеспечения права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной связи телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения.

В силу указанного приказа, реализация абонентом и/или пользователем права выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, осуществляется следующими способами: предварительный выбор оператора связи (маршрутизация вызова на сеть междугородной и международной телефонной связи соответствующего оператора связи в соответствии со значением категории оконечного элемента сети связи на постоянной основе (до момента изменения выбора постоянного оператора самим абонентом); выбор оператора междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове (маршрутизация вызова на сеть междугородной и международной телефонной связи в соответствии со значением кода выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи).

Реализация абонентом и/или пользователем права выбора закреплена в п. 53 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, в котором установлено, что при оказании абоненту услуг междугородной и международной телефонной связи выбор оператора МГ/МН осуществляется абонентом путем предварительного выбора либо при каждом звонке.

В случае если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы (за исключением, работ, связанных с выбором и изменением абонентом тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи) подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора (п. 125 Правил).

Таким образом, законодательство в области связи регламентирует, что договор оказания услуг междугородной и международной связи, предусматривающий предварительный выбор оператора междугородной и международной связи может быть заключен одновременно только с одним оператором связи, выбор же оператора междугородной и международной связи при каждом звонке возможен только при договоре заключенном на условиях "выбора при каждом вызове".

Согласно положениям действующего законодательства в области связи, что подтверждается разъяснением ФАС России от 04.02.2011, услуга международной связи не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, поэтому данное обстоятельство обязывает заказчика размещать заказы на данные виды услуг в соответствии с положениями Закона о размещении заказов путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных положениями Закона о размещении заказов, что и сделано Росимуществом.

Учитывая особенности построения сети связи общего пользования у ОАО "Ростелеком" отсутствует техническая возможность присвоения на одну и ту же номерную емкость различных значений категорий элементов сети связи, изменение значения категории элементов сети связи, производится по запросу заказчика с присвоением единого значения категории по направлению междугородной и международной связи.

Таким образом, требования к оказываемым услугам, установленные заказчиком в п. 2.1.3. Технического задания документации об аукционе, не влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа и не противоречат ч. 3.1. ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, поскольку все документы и обстоятельства спора, на которые ссылаются заявители в апелляционных жалобах, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2013 по делу N А40-50500/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова