Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 апреля 2014 г. N Ф05-1343/14 по делу N А40-34280/2013

г. Москва

1 апреля 2014 г.

Дело N А40-34280/13-130-331

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Агапова М.Р., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" Галкин А.К., доверенность от 15 января 2014 года N 8

от заинтересованного лица: ФАС России - извещена представитель не явился

от третьего лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ"- извещено, представитель не явился.

рассмотрев 19 марта 2014 года - 25 марта 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 21 ноября 2014 года,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по заявлению МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН: 1021301579012)

признании незаконным решения ФАС России от 26 декабря 2012 года,

третье лицо - ЗАО "Сбербанк-АСТ"

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" (далее Заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2012 года по делу N П-666/12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2014 года решение суда изменено, заявленные требования удовлетворены частично. Апелляционный суд признал недействительным пункт 2 решения ФАС России от 26 декабря 2012 года N П-666/12 и пункт 1 этого же решения, в части нарушения заказчиком пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 и части 7 статьи 16 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ( далее по тексту - Закон о размещении заказов). В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа", не согласившись с выводами апелляционного суда в части нарушения части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, настаивает на отмене постановления апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований по основаниям не соответствия выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, проектно-сметная документация по реконструкции МБОУ "Поводимовская СОШ" (Далее ПСД) разрабатывалась проектной организацией (все параметры ПСД определяет проектировщик) и прошла государственную экспертизу (т.е. соответствует Закону, СНиПам и ГОСТам, национальным стандартам), после которой в нее не могут быть внесены изменения без ее повторного прохождения

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью проверки обстоятельств, связанных с устранением ФАС России условий послуживших основанием для оставления кассационной жалобы без движения, в судебном заседании объявлялся перерыв 19 марта 2014 года - до 13 часов 55 минут 25 марта 2014 года, о чем сделано публичное извещение в сети Интернет на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа.

ФАС России, ЗАО "Сбербанк-АСТ"- надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в порядке главы 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа в сети Интернет), своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, выслушав представителя заявителя, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность постановления апелляционного суда,, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что постановление апелляционного суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2012 года N П-666/12 МБОУ " Поводимовская средняя образовательная школа" признана нарушившей части 7 статьи 16, части 1, пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, Аукционной комиссии -нарушение части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов. Основанием для принятия решения послужило то обстоятельство, что при проведении открытого аукциона в электронной форме "Генеральный подряд на выполнение работ по реконструкции МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" Дубенского муниципального района", утвержденная заказчиком-МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" документация об Аукционе не содержит указаний на максимальные и (или) минимальные значения показателей, используемых для определения соответствия потребностям Заказчика и такие показатели, значения которых не могут изменяться, а также инструкцию по заполнению заявки на участие в Аукционе, что является нарушением пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов и, как следствие нарушение аукционной комиссией, отклонившей иные заявки, ввиду их несоответствия положениям части 4 статьи 41.8 Закона, положений части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов; проектная документация, размещенная Заказчиком на официальном сайте, содержит ограничения для ознакомления, в том числе, отсутствует возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб- обозревателя, а также форма и содержание названного документа не позволяет четко распознать буквенные и цифровые данные к содержащимся на них схемам, признав тем самым нарушена Заказчиком часть 7 статьи 16 Закона о размещении заказов; в рамках исполнения контракта предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ и поставка оборудования, при отсутствии доказательств технологической и функциональной взаимосвязи работ и поставляемых товаров, что не позволяет принять участие в торгах тем организациям, которые специализируются исключительно на выполнении строительно-монтажных работ или на поставке указанных товаров, а также то, что документация об аукционе содержит ссылки на товарные знаки, без сопровождения словами "или эквивалент", что является нарушением требований части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. На основании решения выдано предписание об аннулировании состоявшихся торгов.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и приняты без достаточных на то оснований МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" обратилась с настоящими требованиями в суд.

Апелляционный суд отменяя решение суда и удовлетворяя частично требования заявителя, применив положения Закона о размещении заказов пришел к выводу об отсутствии бесспорных доказательств о нарушении МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 и части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов.

В указанной части решение не оспорено.

Вместе с тем, апелляционный суд пришел к выводу о нарушении Заказчиком требований части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, ввиду совмещения в одном лоте выполнение строительно- монтажных работ и поставку оборудования, при отсутствии доказательств технологической и функциональной взаимосвязи работ и поставляемых товаров, что не позволяет принять участие в торгах тем организациям, которые специализируются исключительно на выполнении строительно-монтажных работ или на поставке указанных товаров, а также о том, что документация об аукционе содержит ссылки на товарные знаки, без сопровождения словами "или эквивалент".

Проверяя в пределах предоставленных частью 1 статьи 286 АПК Российской Федерации полномочий законность и обоснованность постановления апелляционного суда по доводам заявителя кассационной жалобы МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" в части отказа удовлетворении требований части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов суд кассационной инстанции находит выводы апелляционного суда основанными на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов З документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Закона о размещении заказов).

Частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом согласно части 2 и 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, установленных документацией о торгах и заявкой участника о размещении заказа.

Таким образом, Закон о размещении заказов, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование лотов размещаемого заказа, возлагает на него обязанность по исчерпывающему определению в документации о торгах условий о качестве работ, их результатах, а также иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как установлено судами Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме, предметом которого являлся генеральный подряд на выполнение работ по реконструкции здания школы, и включавший условия выполнения работ, для осуществления которых используется товар, но не поставка товара. В аукционной документации заказчик прямо не устанавливал требований на поставку товаров при выполнении работ по реконструкции здания школы с товарным знаком, но устанавливал требования к товарам, необходимым для выполнения работ, обеспечивая определенное качество монтируемого оборудования при выполнении работ.

Кроме того, бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что именно требования объединенного лота " под ключ", включенные в документацию об аукционе, повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, антимонопольный орган не представил.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация также отражает требования к результату строительно-монтажных работ. В соответствии с указанной статьей подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Вместе с тем, проектно-сметная документация по реконструкции МБОУ

"Поводимовская СОШ" (Далее ПСД) разрабатывалась проектной организацией (все параметры ПСД определяет проектировщик) и прошла государственную экспертизу (т.е. соответствует Закону, СНиПам и ГОСТам, национальным стандартам), после которой в нее не могут быть внесены изменения без ее повторного прохождения.

Закон не содержит прямого запрета о возможности включать в предмет торгов на строительство объекта "под ключ" любое оборудование и оснащение объекта необходимым оборудованием возлагается на строительную организацию.

Конечным результатом работ по муниципальному контракту является полностью готовое к эксплуатации здание школы, приспособленное для оказания качественных образовательных услуг.

Работы, выступающие комплексным предметом торгов, связанными по значимым критериям (технологически и функционально), что свидетельствует о том, что размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Объединение в один лот работ по строительству "под ключ" с поставкой (установкой) товаров не влечет за собой ограничения количества участников размещения заказа, а, напротив, отсутствие проектной документации в составе аукционной документации на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках контракта, что, в свою очередь, является нарушением требований части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов

Совмещение в одном лоте комплекса работ не могут рассматриваться как нарушающие требования Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда в обжалуемой его части подлежит отмене. Поскольку фактические по делу на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов апелляционного суда связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 года по делу N А40-34280/13-130-331 отменить в части отказа в удовлетворении требований МБОУ " Поводимовская средняя образовательная школа" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2012 года NП-666/12 в части нарушения части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94 ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2012 года NП-666/12 в части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94 ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 года по делу N А40-34280/13-130-331 оставить без изменения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу МБОУ " Поводимовская средняя образовательная школа" ( ИНН 1306073569) расходы по уплате госпошлины 1 000 рублей.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина