Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 09АП-32320/13

г.Москва

21 ноября 2013 г.

Дело N А40-34280/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013

по делу N А40-34280/2013, принятое судьей С.М. Андрияновой (130-331)

по заявлению Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1021301579012)

к Федеральной антимонопольной службе

3-е лицо: ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Галкин А.К. по дов. N 8/1 от 07.10.2013 г.
от ответчика:	Жукова Е.С. по дов. N ИА/26404/13 от 09.07.2013 г.
от 3-го лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" (далее Заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2012 по делу N П-666/12.

Решением от 12.07.2013 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Учреждением требований, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции о правомерности решения ответчика, признавшего аукционную комиссию нарушившей ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов, а Заказчика, нарушившим ч.7 ст.16, и ст.41.6 этого же Закона материалам дела и нормам Закона о размещении заказов.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступал.

Судебное заседание откладывалось, объявлялся перерыв.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, ходатайств об отложении рассмотрения дела не заявили, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, считает, что решение подлежит изменению, а заявленные требования частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, 17.07.2012 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru. было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме "Генеральный подряд на выполнение работ по реконструкции МБОУ "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" Дубенского муниципального района".

Заказчиком выполнения работ по реконструкции школы являлось муниципальное бюджетное образовательное учреждение "Поводимовская средняя общеобразовательная школа".

Начальная (максимальная) цена контракта 190168559,05 руб.

На участие в аукционе было подано 4 заявки. Рассмотрение первых частей заявок проведено конкурсной комиссией 03.08.2012, по результатам рассмотрения заявок только один участник ООО "СтройИнвест и К" был допущен к участию в аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 03.08.2012 участникам размещения заказа с номерами заявок 3135500, 3142846, 3146099 отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с непредставлением сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

По результатам рассмотрения второй части заявки единственного участника Аукцион ООО "СтройИнвест и К", принято решение о признании указанной заявки соответствующей требованиям документации об Аукционе, с ним заключен государственный контракт.

По итогам проведения внеплановой проверки Инспекция ФАС России приняла оспариваемое решение о признании в действиях Заказчика нарушение части 7 статьи 16, части 1, пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, Аукционной комиссии -нарушение части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с решением, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд поддержал позицию ответчика о том, что:

- утвержденная Заказчиком документация об Аукционе не содержит указаний на максимальные и (или) минимальные значения показателей, используемых для определения соответствия потребностям Заказчика и такие показатели, значения которых не могут изменяться, а также инструкцию по заполнению заявки на участие в Аукционе, признав тем самым доказанным факт нарушения Заказчиком пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов и, как следствие нарушение аукционной комиссией, отклонившей иные заявки, ввиду их несоответствия положениям ч.4 ст.41.8 Закона, положений ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов;

-проектная документация, размещенная Заказчиком на официальном сайте, содержит ограничения для ознакомления, в том числе, отсутствует возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб- обозревателя, а также форма и содержание названного документа не позволяет четко распознать буквенные и цифровые данные к содержащимся на них схемам, признав тем самым доказанным факт нарушения Заказчиком требований ч.7 ст.16 Закона о размещении заказов;

-в рамках исполнения контракта предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ и поставка оборудования, при отсутствии доказательств технологической и функциональной взаимосвязи работ и поставляемых товаров, что не позволяет принять участие в торгах тем организациям, которые специализируются исключительно на выполнении строительно-монтажных работ или на поставке указанных товаров, а также то, что документация об аукционе содержит ссылки на товарные знаки, без сопровождения словами "или эквивалент", признав тем самым нарушение Заказчиком требований ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Рассмотрев спор повторно, коллегия считает, что судом первой инстанции не в полной мере исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела и неверно оценены все представленные сторонами доказательства, не учтены положения ст.200 АПК РФ.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие ненормативного правового акта законам и иным нормативным правовым актам, и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

Согласно положениям, содержащимся в части 6 статьи 17 Закона о размещении заказов, в случае поступления информации о совершении Заказчиком действия, содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, оспоренное решение принято уполномоченным на то государственным органом.

В части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (статьи 41.1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6, частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В пункте 1 части 3 этой же статьи Закона установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего закона и инструкцию по ее заполнению.

Как установлено в апелляционном суде и, следует из оспариваемого решения ФАС России, констатируя в данном решении на отсутствие в конкурсной документации указаний на максимальные и (или) минимальные значения показателей товаров, используемых для определения соответствия потребностям Заказчика и такие показатели, значения которых не могут изменяться, а также инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, ответчик не указал, в каких частях или разделах данной документации отсутствуют данные показатели и, какие именно.

В обжалованном судебном акте также не имеется данных ссылок.

При этом, в силу части первой статьи 65 и части пятой статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

В силу части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что требования к составу и содержанию, инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе, изложены в статье 5 Главы 2 (подготовка заявки на участие в аукционе) конкурсной документации. (т.2 л.д.63)

Кроме того, в пункте 3 части 3 документации об аукционе "Заказ на выполнение работ" (т.2 л.д.92) имеется указание на то, что конкретные показатели товаров приведены в технической документации (проектно- сметной), являющейся неотъемлемой частью этой документации.

Оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия считает недоказанным вывод ответчика, поддержанный судом первой инстанции о нарушении Заказчиком пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Учитывая недоказанность указанных нарушений Закона в действиях Заказчика, а также отсутствие в материалах дела (не представление ответчиком) заявок отклоненных аукционной комиссией, коллегия считает необоснованным и вывод оспоренного решения о наличии в действиях аукционной комиссии нарушений требований ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

Коллегия не может согласиться и с выводом ответчика о признании Заказчика нарушившим требования ч.7 ст.16 Закона о размещении заказов, поскольку проектная документация, размещенная Заказчиком на официальном сайте, содержит ограничения для ознакомления, в том числе, отсутствует возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб- обозревателя, а также форма и содержание названного документа не позволяет четко распознать буквенные и цифровые данные к содержащимся на них схемам.

Поддерживая данный вывод ответчика, суд первой инстанции сослался, в том числе, на пункте 3 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 16.11.2009 N 470.

Вместе с тем, ч.7 ст.16 Закона о размещении заказов предусмотрено, что порядок размещения на официальном сайте и форма планов- графиков размещения заказа, порядок пользования официальным сайтом и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Часть 7 статьи 16 Закона о размещении заказов представляет собой бланкетную норму, в свою очередь, обозначенный в ней порядок пользования официальным сайтом и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом, несоблюдение которых является нарушением части 1 статьи 16 Закона о размещении заказов, определен Приказом Минэкономразвития России и Федеральным казначейством от 14.12.2010 N 646/21н.

Судом первой инстанции не учтено, что несоблюдение требований Приказа Минэкономразвития РФ от 16.11.2009 N 470 "О требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти" не является нарушением части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов, поскольку не предусмотрено в качестве такового данной нормой закона.

Приказ от 16.11.2009 N 470 издан только одним из уполномоченных органов (Минэкономразвития РФ), а не как предусмотрено частью 7 статьи 16 Закона о размещении заказов двумя уполномоченными органами- Минэкономразвития России и Федеральным казначейством, и касается вопросов размещения информации на официальных сайтах федеральных органов исполнительной власти, а не порядка размещения информации на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

В свою очередь бланкетной нормой части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов (пунктом 3 Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации) предусмотрено, что размещаемая на официальном сайте информация должна быть круглосуточно доступна пользователям официального сайта для ознакомления без взимания платы и иных ограничений.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, документация об аукционе размещена Заказчиком 17.07.2012 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru.

При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу, что Заявителем вменяемого нарушения части 7 статьи 16 Закона о размещении заказов допущено не было.

Вместе с тем, коллегия соглашается с выводом ответчика, поддержанным судом первой инстанции о нарушении Заказчиком требований ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, ввиду совмещения в одном лоте выполнение строительно- монтажных работ и поставку оборудования, при отсутствии доказательств технологической и функциональной взаимосвязи работ и поставляемых товаров, что не позволяет принять участие в торгах тем организациям, которые специализируются исключительно на выполнении строительно-монтажных работ или на поставке указанных товаров, а также о том, что документация об аукционе содержит ссылки на товарные знаки, без сопровождения словами "или эквивалент".

При этом, коллегия исходит из следующего.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару и услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с ч.3 этой же статьи Закона, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, в рамках исполнения контракта предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ и поставка, в том числе, следующего оборудования: интерактивная доска Smart Board 660, ручной металодетектор CEIA PD140VR, фортепиано цифровое CASIO АР-200 Celviano, системный блок Acer.

При этом, доказательств технологической и функциональной взаимосвязи работ и товаров Заказчиком не представлено, судом не установлено.

Также из материалов дела следует, что в документации не содержится указания на возможность поставки "эквивалента" указанного выше товара иностранного производства.

Таким образом, включение в состав предмета торгов строительно-монтажных работ и поставки вышеназванных товаров не позволяет принять участие в торгах тем организациям, которые специализируются исключительно на выполнении строительно- монтажных работ или на поставке указанных товаров, что не соответствует части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и является нарушением части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Ссылка Заявителя на то, что предметом торгов является выполнение работ по реконструкции школы "под ключ", в том числе с использованием товаров, необходимых для выполнения этих работ не может быть признана обоснованной, поскольку выполнение работ по реконструкции школы не связано технологически и функционально с приобретением и установкой указанного оборудования.

Учитывая вышеизложенное, коллегия, принимая во внимание, что оспариваемое решение в указанной выше части нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, считает установленной совокупность условий для признания его в данной части незаконным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке, предусмотренном ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2013 по делу N А40-34280/2013, изменить.

Признать недействительным пункт 2 решения ФАС России от 26.12.2012 N П-666/12 и пункт 1 этого же решения, в части нарушения заказчиком пункта 1 части 3, пункта 1 части 4 статьи 41.6 и части 7 статьи 16 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Поводимовская средняя общеобразовательная школа" (ИНН 1306073569) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 (двух) тысяч рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева