Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 2014 г. N Ф05-1966/13 по делу N А40-122454/2011

г. Москва

8 апреля 2014 г.

Дело N А40-122454/11-132-732

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н. С.,

судей Алексеева С.В., Калининой Н.С.

при участии в заседании:

от истца ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (ОГРН 1047796041039) - не явился, извещен.

от ответчика Коммерческого Банка "Адмиралтейский" (общество с ограниченной ответственностью) (ОГРН 1037739763753) - Баранцева Г.П. дов. от 31.03.2014N 78, Воротникова А.В. дов. от 16.12.2013N 191

от третьего лица КИВИ Банк (закрытое акционерное общество) (ОГРН 1027739328440) - не явился, извещено

рассмотрев 01 апреля 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" на решение от 20 сентября 2013 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Кочетковым А.А. на постановление от 19 декабря 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Седовым С.П., Семикиной О.Н., Алексеевой Е.Б.

по иску Закрытого акционерного общества "Объединенная система моментальных платежей"

к Коммерческому Банку "Адмиралтейский" (общество с ограниченной ответственностью)

третье лицо: КИВИ Банк (закрытое акционерное общество)

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения суммы требований, принятых судом первой инстанции на основании ст. 49 АПК РФ, ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО КБ "Адмиралтейский" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 44.193.700 рублей, причиненных ненадлежащим исполнением договора об оказании услуг инкассации N 09/2008-17 от 26.09.08 г.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, в деле участвует КИВИ Банк (закрытое акционерное общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 4 октября 2012 г., оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13 декабря 2012 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2013 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 04 октября 2012 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

Федеральный арбитражный суд Московского округа указал на необходимость при новом рассмотрении дела оценить условия договора, в частности п. п. 3.6, 3.8, 4.4, 5.2, 5.3, проверить довода истца, что он не извещался банком о проведении инкассации без технического чека и возможности доступа посторонних лиц к платежным терминалам от момента поступления денежных средств в терминал до изъятия кассеты с денежными средствами.

Повторно рассмотрев дело,арбитражный суда г. Москвы решением от 20 сентября 2013 г. отказал в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. решение арбитражного суда г. Москвы от20 сентября 2013 г. оставлено без изменения,апелляционная жалоба ЗАО" Объединенная система ментальных платежей" без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" подана кассационная жалоба, в которой просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. по основаниям несоответствия выводов, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, неправильного применения норм материального и процессуального права, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

В обоснование доводов жалобы истец указал, что ответчик в нарушение требований п.4.4 договора представлял акты выполненных работ не ежедневно, а ежемесячно. В нарушение требований п. п. 3.3, 3.8, 3.7 договора ответчик не извещал истца по телефону и не предоставлял акты недостачи или излишков денежных средств в инкассированных кассетах, изъятых из терминалов. Суд неправильно применил срок исковой давности.

Признавая обоснованным довод ответчика о применении срока исковой давности, суд первой инстанции сослался на то, что иск поступил в суд 31.10.2011 и по требованиям, возникшим до 30.10.2008 истец пропустил срок исковой давности. Применив срок исковой давности к требованиям, возникшим до 30.10.2008, суд оставил без проверки требования,возникшие после 30.10.2008., не установил начального момента срока исковой давности.

Так 31.10.2011 г. истец обратился в суд с иском к ответчику. Цена иска составляла 19 110 340 рублей, то есть меньше размера 21 574 270 рублей, который суды определили как требования с пропущенным сроком исковой давности на 31.10.11, т.е. по обязательствам, возникшим до 30.10.08. Такую ошибку суды допустили в результате следующего:

- Истцом 31.10.11 заявлен иск о взыскании с ответчика 19 110 340 руб. по договору инкассации ;

- Ответчик заявил о применении срока исковой давности на 31.10.11 на сумму 1 606 050 рублей (задолженность по инкассациям до 31.10.08), при этом в своем заявлении ответчик соглашается, что исковые требования на сумму 17 504 290 рублей заявлены истцом в пределах срока исковой давности ;

- 24.04.12 в судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ до 44 193 700 рублей ;

- 05.06.12 в судебном заседании суд удовлетворил ходатайство истца об изменении исковых требований в редакции от 24.04.12, таким образом, цена иска увеличилась до 44 193 700 рублей.

- ответчик в своем письменном объяснении от 01.10.12 заявил заявления о применении срока исковой давности применительно к двум суммам иска заявленным на 31.10.11 и 24.04.12 соответственно. Ответчик полагает, что истцом пропущен срок давности для исковых требований на момент подачи иска 31.10.11 (по инкассациям до 31.10.08) на сумму 1 606 050 рублей и на момент увеличения исковых требований судом 24.04.12 (по инкассациям до 24.04.09 ) на сумму 19 968 220 рублей.

По мнению ответчика с учетом всех исковых требований срок исковой давности пропущен на общую сумму 21 574 270 рублей, при этом ответчик считает, что на момент подачи иска срок исковой давности истек только на сумму 1 606 050 рублей, а исковая давность по большей части исковых требований по договору в размере 19 968 220 рублей истекла в момент заявления об увеличении исковых требований (объяснения Ответчика по делу от 01.10.12 прилагаются - приложение N 9, в материалах дела т. 73, л. д. 3-85).

Суды пришли к неправильному выводу о том, что ответчик заявил о пропуске срока исковой давности на момент подачи иска 31.10.11 на всю сумму требований в размере 21 574 270 рублей, так как ответчик заявил о пропуске исковой давности на указанную дату только на сумму требований 1 606 050 рублей.

Остальная часть исковых требований на сумму 17 504 290 рублей, напротив, была признана ответчиком как "требования, заявленные в пределах сроков исковой давности".

Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12, 15 ноября 2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" увеличение или уменьшение истцом размера исковых требований до принятия судом решения (часть 1 статьи 34 ГПК РСФСР и часть 1 статьи 37 АПК РФ), в частности, увеличение или уменьшение суммы иска, не изменяет момента перерыва течения срока исковой давности, наступившего в связи с предъявлением иска в установленном порядке".

Таким образом, течение срока исковой давности по взысканию задолженности по договору инкассации было прервано 31.10.11 и последующее увеличение цены иска в редакции от 24.04.12 не влияет на течение срока давности.

Истец полагает, что им не пропущен срока исковой давности. Третье лицо, АКБ "КИВИ-Банк" могло узнать о задолженности от ответчика, но последний, не сообщал (в нарушение договора) о неполном зачислении проинкассированных денежных средств.

Истец не согласен с выводом судов о том, что третье лицо знало о задолженности, ссылаясь на п. 3.4. субагентского договора о приеме платежей N 1997 от 12.05.06 которым предусмотрена обязанность 3-го лица передавать истцу данные о каждом принятом платеже., однако, указанное условие в договоре не может свидетельствовать об информированности третьего лица о недостачах при инкассировании и определять момент начала течения срока исковой давности.

Истцом доказано виновное нарушение договора ответчиком, повлекшее образование взыскиваемой задолженности.

Задолженность в размере 44 193 700 рублей возникла в результате нарушения ответчиком условий договора, а именно нарушения порядка инкассации, которое привело к не перечислению ответчиком на корреспондентский счет третьего лица инкассированных с платежных терминалов денежных средств.

ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" является оператором по приему денежных средств от физических лиц. Данные, отраженные в технических чеках платежных терминалов третьего лица формировались программным обеспечением "Система обработки и проведения платежей" в электронном виде. Указанное программное обеспечение имеет сертификат соответствия. Все платежи, которые были приняты посредством платежных терминалов, и денежные средства, извлеченные при инкассации платежных терминалов, отражались в электронной базе. Суд, при вынесении решения не дал никакой оценки данным доказательствам.

Кроме того, истцом представлялись сводные данные истца по инкассации и реестр инкассации, из которых видно, что сумма инкассированных денежных средств и перечисленных ответчиком третьему лицу меньше, чем размер принятых платежей.

Виновные действия ответчика подтверждаются отказом в досудебном порядке устранить причины расхождения данных, имеющихся в технических чеках инкассации с фактической недостачей денежных средств в кассетах платежных терминалов, отказом в принятии мер по устранению выявленных расхождений, актами об излишках и недостачах из терминалов за период с 26.09.2008 по 30.12.2009 (реестр в материалах дела), данными электронной базы, В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего исполнения ответчиком условий порядка сбора выручки, предусмотренные разделом 3 договора N 09/2008-17, а именно, ежедневных актов выполненных работ, которые ответчик должен был составлять в соответствии с пунктом 3.3 вышеуказанного договора.

Согласно договора инкассаторы ответчика извлекают кассету из терминала, привозят и пересчитывают денежную наличность, зачисляют ее на счет третьего лица. Согласно п. 4.4.договора из инкассированных сумм ответчик самостоятельно удерживает плату за инкассацию и суммы комиссий в момент перечисления инкассированных денежных средств. Акт выполненных работ и счет-фактуры ответчик должен предоставлять третьему лицу ежедневно. В актах указываются суммы инкассированных и зачисленных на счет средств, вознаграждение (комиссия) ответчика за услуги по инкассации. Таким образом, у третьего лица информация об инкассированных и перечисленных суммах появлялась от ответчика.

Ответчик суммы спорных задолженностей не включил ни в один акт выполненных работ, которые он представил суду и сторонам. В нарушение условий договора (п.4.4) ответчик представлял третьему лицу акты выполненных работ не ежедневно, а раз месяц (что следует из представленных ответчиком актов.) В эти акты не вошли спорные суммы, т.е. ответчик вносил в них только данные о зачисленных на расчетный счет третьего лица суммах и данные об удержанной им комиссии (вознаграждении) с зачисленных сумм.

По данным ответчика общая сумма перечисленных им денежных средств составила 8 432 257 740 (восемь миллиардов четыреста семьдесят четыре миллиона восемьсот семьдесят пять тысяч триста восемьдесят) рублей. Как видно из представленных истцом данных, с сентября 2008 года по декабрь 2009 года платежными терминалами, инкассируемыми ответчиком, были приняты денежные средства от плательщиков (физических лиц) на общую сумму 8 474 875 380 (восемь миллиардов четыреста семьдесят четыре миллиона восемьсот семьдесят пять тысяч триста восемьдесят) рублей. Таким образом, сумма инкассированных денежных средств и перечисленных ответчиком третьему лицу на 44 193 700 (сорок четыре миллиона сто девяносто три тысячи семьсот) рублей меньше, чем размер принятых платежей.

Ответчик в нарушение условий договора(п.3.7 договора) не представлял акты недостач/излишков.

Согласно п. 3.8. договора при обнаружении в кассете недостачи или излишка денежных средств, кассирами составляется акт о фактическом состоянии содержания кассеты. В случае частых (два и более раз) недостач денежных средств в кассетах, Банк имеет право вводить порядок пересчета содержимого кассеты клиента только в присутствии его уполномоченного представителя. В случае неявки его к установленному сроку (времени), вскрытие кассет и пересчет производится.

В материалах дела имеются более тысячи актов о недостачах денежных средств, представленных как истцом, так и ответчиком.

Таким образом, ответчик не менее тысячи раз нарушил следующие обязательства:

- не уведомлял клиента об обнаружении недостач,

- не вызывал клиента к установленному сроку для пересчета содержимого кассет,

- производил пересчет содержимого кассет в отсутствии представителя клиента,

- составлял акты о недостачах в отсутствии представителя клиента.

Согласно п. 3.3. договора в случае, если при прибытии инкассаторов состояние платежного терминала (ОСМП-2) не позволяет произвести получение технического чека инкассации, инкассация кассеты производится без технического чека инкассации, а уполномоченный представитель Банка по ранее указанным телефонам извещает клиента о каждом факте такого изъятия кассет.

Таким образом, право ответчика производить инкассацию кассеты без технического чека инкассации, обусловлено предварительным извещением клиента. В нарушение договора Банк не извещал клиента о проведении инкассации без технического чека, но фактически производил их.

В результат нарушения указанных условий договора ответчиком сделало невозможным своевременно выявить факт неполного перечисления денежных средств, которые были приняты посредством платежных терминалов.

По мнению истца, суд необоснованно признал ненадлежащим доказательством данные биллинга ЗАО "ОСМП" по принятым платежам платежными терминалами (помесячно) и не исследовал данные сведения при вынесении решения.

Кроме того, суд, отказывая в удовлетворении иска указал, что автоматы системы моментальных платежей недостаточно защищены от совершения противоправных действий. Однако, в материалы дела не представлено сведений о доступе посторонних лиц к платежным терминалам от момента поступления средств до вскрытия их работниками банка.

Данные биллинга не созданы в программе Exel, а в формате этой программе они представлены суду на обозрение (тогда как сам биллинг является сертифицированным и вполне "специализированным").

Суд в решении обосновал надлежащее уведомление ответчиком третьего лица об инкассациях без технического чека перепиской, подлинность которой подтвердила допрошенная Зубкова Надежда. Но, данная переписка не имеет отношения к уведомлению об инкассациях без технического чека. Зубкова подтвердила подлинность переписки, не имеющей отношения к делу.

В судебном заседании кассационной инстанции истец поддержал доводы жалобы.

Ответчик,ООО КБ "Адмиралтейский" в судебное заседание явился, с доводами кассационной жалоба не согласен, решение арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. находит законными и обоснованными.

В обоснование возражений ответчик указал, что ссылка истца на данные, формируемые программным обеспечением "Система обработки и проведения платежей" в электронной базе является несостоятельной,поскольку ответчик не обязан по договору проинкассировать и перечислить истцу столько денежных средств, сколько будет учтено и отражено программой,данными которой пользуется истец. Ответчик в соответствии с п.1.1 договора на инкассацию обязался зачислить на счет истца сумму, фактически находящуюся в кассете, а не суммы, отразившееся в электронной базе истца.

Полноту перечисления всех денежных средств, изъятых в кассе ответчика из исправных и цельных кассет, подтверждают кассовые документы, выписки по корреспондентскому счету, имеющимся в материалах дела, а также сводной выпиской по операциям зачисления денежных средств.

Согласно указанной выписке по операциям зачисления денежных средств после пересчета в кассе ответчика из исправных и целых кассет указанных терминалов было изъято 73 067 680 руб.,зачислено на корреспондентский счет АКБ"КИВИ-Банк" 73 067 680 руб. Таким образом, ответчиком перечислены АКБ"КИВИ-Банк" все денежные средства,фактически изъятые из кассет терминалов.

Из заявленных истцом требований в сумме 19 110 340 руб. 1 6067 050 руб. заявлено по истечении срока исковой давности, так как указанная сумма возникла из недостач терминалов,инкассировавшихся до 31.10.2008 г., 17 504 290 руб. заявлено в пределах срока исковой давности, однако, указанная сумма не может быть взыскана с ответчика в связи со следующим:

Из указанных 17 504 290 руб. 14 321 960 руб. были фактически перечислены третьему лицу как излишки по результатам предыдущих инкассаций, 2 435 930 руб. являются недостачами в исправных и целых кассетах, изъятых из терминалов, за которые ответчик не несет ответственности в соответствии с п.5.3 договора на инкассацию, 746 400 руб. заявлены необоснованно, так как в указанные истцом дни инкассация не проводилась.

Имеющиеся в материалах дела сводные данные истца по инкассации, а также данные биллинга по принятым платежам не заверены каким -либо уполномоченным органом.Указанные сведения представляют собой таблицы, созданные вручную, а не извлеченные из какой-либо программы и не могут быть признаны доказательством, соответствующим требованиям ч.8 ст. 75 АПК РФ.

Указанные таблицы имеют неточности. В частности, в адресах терминалов, а также задвоенные суммы.

В соответствии с п.5.3 договора на инкассацию при изъятии из платежного терминала исправной и целой кассеты банк не несет материальной ответственности перед клиентом за недостачу выручки в кассете и наличие в ней сомнительных или неплатежеспособных денежных билетов.

Ссылка истца на то обстоятельство, что ответчик не привлекал третье лицо при пересчете содержимого кассеты в случаях частых(двух и более раз) недостач денежных средств в кассетах, несостоятельна. Поскольку в соответствии с п. 3.8 договора на инкассацию введение такого порядка пересчета содержимого кассеты является правом, а не обязанностью ответчика. Соответственно,нарушения договора в данном случае допущено не было. Из терминалов, приведенных истцом в таблице, кассеты изымались во всех случаях и необходимости составления актов о невозможности изъятия кассет в соответствии с п.3.3 договора, не было.

Третье лицо,АКБ "КИВИ-Банк" в судебное заседание не явился. о дне рассмотрения дела был извещен, отзыв на жалобу не представил, дело рассматривается в его отсутствие в соответствии с ч.3 ст. 284 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 284-286 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы. выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2013 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что 26 сентября 2008 г. между ООО КБ "Адмиралтейский" и АКБ "1-й Процессинговый" (в настоящее время АКБ "КИВИ-Банк") был заключен договор N 09/2008-17 от 26.09.08 г. на инкассацию платежных терминалов, пересчет и зачисление денежной наличности.

В соответствии с условиями договора Банк по согласованному с клиентом графику производит инкассацию платежных терминалов (ОСМП-2) клиента, расположенных в городе Москве и Московской области, а клиент оплачивает оказанные услуги в размере и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

Инкассация платежных терминалов производится путем извлечения и замены кассет, доставки их в банк, пересчета и зачисления денежных средств,содержащихся в кассете на расчетный счет клиента.

В случае, если по прибытии инкассаторов состояние платежного терминала не позволяет произвести изъятие кассеты,инкассация не производится, экипаж инкассаторов составляет акт о невозможности изъятия кассеты, а уполномоченный представитель Банка ставить об этом клиента в известность.(п.3.3 договора)

Согласно п. 3.4 договора принятые кассеты инкассаторы доставляют в Банк и сдают кассовым работникам с приложением чека инкассации к каждой кассете. Пересчет кассет, изъятых без технического чека. Производится с составлением акта, подписываемого не менее двумя кассовыми работниками.

Пи обнаружении в кассете недостачи или излишка денежных средств, а также сомнительных неплатежных денежных билетов(платежных документов) кассирами. В соответствии с п. 3.7 договора составляется акт о фактическом состоянии содержимого кассеты. Акт является обязательным для сторон.

Согласно п. 3.8 договора в случае частых(двух и более раз) недостач денежных средств в кассетах. Банк имеет право вводить порядок пересчета содержимого кассеты клиента только в присутствии его уполномоченного представителя. В случае неявки его к установленному сроку вскрытие кассет и пересчет не производится.

Согласно п. 5.2 договора Банк несет ответственность перед клиентом за сохранность кассет с денежной наличностью и правильностью ее пересчета с момента изъятия кассеты из платежного терминала до зачисления выручки на корреспондентский счет клиента.

При изъятии из платежного терминала исправной и целой кассеты, Банк не несет материальной ответственности перед клиентом за недостачу выручки в кассете и наличие в ней сомнительных или неплатежных билетов.(п.5.3)

В случае утраты кассеты,Банк несет материальную ответственность перед клиентом в размере суммы, указанной в техническом чеке инкассации, увеличенной на стоимость кассеты(п.5.4)

По мнению истца, в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязанностей ему причинены убытки в период с сентября 2008 г. по декабрь 2009 г. в виде разницы между фактическими перечисленными денежными средствами и данными биллинга об оплате денежных средств в размере 44.193.700 рублей.

31.12.2009 г. между АКБ"1-й Процессинговый Банк"(цедент) и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей (цессионарий) заключен договор уступки прав, по которому цедент уступил, цессионарий принял право требования получения с ООО"КБ "Адмиралтейский" задолженности в размере 38 462 060 руб. за неисполнение обязательств по договору N 09\2008-17 от 26 сентября 2008 г.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что в нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств перечисления ответчиком денежных средств меньше сумм инкассации.

Данные биллинга, представленные истцом в обоснование заявленных требований, не признаны надлежащими доказательствами виновных действий ответчика при исполнении обязательств договору, так как ответчик исходя из условий договора не обязан инкассировать и перечислить истцу столько денежных средств, сколько будет учтено и отражено программой, данными которой пользуется истец.

Электронная база истца имеет сертификат соответствия (т. 1, л.д. 83), который действителен, начиная с 18.01.11 года, а исковые требования заявлены за период с сентября 2008 по декабрь 2009 года.

Порядок ведения кассовых операций при совершении банковских операций и сделок, хранения, перевозки и инкассации денежной наличности и ценностей для кредитных организаций (филиалов) и их внутренних структурных подразделений (дополнительных офисов, кредитно-кассовых офисов, операционных офисов, операционных касс вне кассового узла, обменных пунктов и иных внутренних структурных подразделений, предусмотренных нормативными актами Банка России), действующих на территории Российской Федерации, регламентирован Положением Центрального банка России от 24 апреля 2008 г. N 318-П.

Прием от инкассаторских работников наличных денег, изъятых из терминалов, производится в порядке, предусмотренном пунктом 10.2 Положения, а именно информация о суммах наличных денег, фактически изъятых из программно-технического средства и вложенных в программно-техническое средство, должна распечатываться на бумажном носителе. Если программно-техническое средство обеспечивает возможность вывода на бумажный носитель информации о суммах наличных денег, фактически изъятых из программно-технического средства и вложенных в программно-техническое средство, распечатка указанной информации осуществляется, соответственно, при изъятии из программно-технического средства и загрузки в программно-техническое средство наличных денег.

Согласно пункту 11.4 Положения прием в кредитной организации заведующим кассой от инкассаторских работников наличных денег, изъятых из терминалов, осуществляется по приходному кассовому ордеру 0402008 полистным, поштучным пересчетом. При выявлении излишка, недостачи при полистном, поштучном пересчете наличных денег, изъятых из терминала, составляется акт пересчета в одном экземпляре.

Как следует из материалов дела, суммы денежных средств, отраженные в технических чеках инкассации совпадают с суммами пересчета кассет и составляют 8.423.257.740 рублей (т. 3 - 17).

Указанные денежные средства были перечислены истцу в полном объеме за вычетом комиссионного вознаграждения.

В соответствии с п. 4.4 договора банк должен был ежедневно составлять акт о выполненных работах и представлять клиенту счета-фактуры ежедневно.

В материалах дела имеются ежемесячные акты об оказанных услугах, что свидетельствует об отсутствии претензий друг к другу по объему, качеству и срокам оказания услуг (т. 2, л.д. 57 - 72).

Довод истца о том, что ЗАО" КИВИ Банк" могло узнать о наличии недостач и не зачислении спорных сумм только исходя из актов оказанных услуг по инкассации и, таким образом, не предоставление ответчиком ежедневных актов привело к возникновению убытков у третьего лица, является необоснованным, так как противоречит материалам дела.

В соответствии с п. 3.4 субагентского договора о приеме платежей N 1997 от 12.05.06 г., заключенного между ЗАО "Русинвестклуб" (в настоящее время ЗАО КИВИ Банк) и ЗАО "ОСМП" (т. 1, л.д. 84 - 88), ЗАО КИВИ Банк обязан передавать ЗАО "ОСМП" данные о каждом принятом платеже для внесения изменений в лицевой счет абонента, непосредственно в период приема платежа.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что данные обо всех принятых платежах становились известны ЗАО "КИВИ Банк", как агенту по договору о приеме платежей, спустя три дня, после получения выписки о текущей инкассации, посредством сравнения сведений электронной банковской системы и выписками текущей инкассации.

Поскольку ответчик перечислял инкассированные денежные средства не позднее следующего операционного дня после совершения инкассации, путем сопоставления имеющихся у ЗАО "КИВИ Банк сведений", 3-е лицо должно было узнать о возникшем несоответствии данных электронного учета и фактически поступившими денежными средствами.

Необоснованным признан довод истца о том, что в актах оказанных услуг отсутствуют сведения о недостачах и, соответственно, 3-е лицо не могло своевременно получить информацию о неполном перечислении денежных средств ответчиком.

В договоре на инкассацию отсутствуют условия о том, какие сведения должны содержать акты оказанных услуг. судами также принято во внимание то обстоятельство, что в большом количестве случаев ответчик вообще не имел возможности установить наличие или отсутствие недостач денежных средств в кассетах, поскольку выявление недостачи (излишка) денежных средств в кассете возможно только путем сравнения суммы денежных средств, указанных в техническом чеке инкассации, и суммы, фактически изъятой из кассеты и пересчитанной в кассе банка. При отсутствии технического чека инкассации сравнить сумму фактически изъятых из кассеты денежных средств не с чем и таким образом, выявить недостачу (либо излишек) невозможно.

Принимая во внимание п. 4.2 договора, согласно которому на инкассацию за повторный пересчет выручки, связанный с недостачей или излишками денежной наличности в кассете, Клиент дополнительно уплачивает Банку комиссию - 0,2% от суммы денежной наличности от суммы денежных средств, находящихся в кассете, суды пришли к правильному выводу о том, что данные о наличии излишков и недостач 3-е лицо могло получить из выписок по корреспондентскому счету в которых отражалась сумма комиссии за повторный пересчет.

3-е лицо не воспользовалось предусмотренным п. 3.8 договора правом ввести порядок пересчета содержимого инкассированной кассеты, только в присутствии его уполномоченного представителя, в случаях частых (более двух раз) недостач.

В соответствии с п. 3.7 договора на инкассацию, а также в соответствии с п. 11.4 Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации" N 318-П от 24.04.2008 г., при обнаружении в кассете недостачи и излишка составляется акт о фактическом состоянии кассеты (акт пересчета).

Указанные акты составлялись при каждом случае обнаружения излишков и недостач, они представлены в материалы дела (т.т. 18 - 25). При этом истцом и 3-им лицом не доказано ни одного факта утраты кассеты, либо денежных средств из кассет сотрудниками ответчика.

Ответчик надлежащим образом извещал 3-е лицо о каждом случае инкассации платежного терминала без технического чека инкассации, что подтверждается объяснениями начальника операционного управления ответчика в 2006 - 2012 годах Баранцевой Г.П., осуществлявшей взаимодействие с уполномоченным представителем 3-го лица Зубковой Н. по указанному в договоре на инкассацию телефону, а также электронной перепиской между сторонами.

Само по себе составление актов о недостачах в отсутствие представителя клиента, не является свидетельством нарушения ответчиком условий договора на инкассацию, поскольку согласно п. 3.8 договора, присутствие представителя 3-го лица, является его правом, и не влечет обязанности ответчика производить инкассацию и пересчет денежных средств в присутствии такого представителя.

Отказывая в удовлетворении иска, судами также учтено, что автоматы системы моментальных платежей недостаточно защищены от совершения противоправных действий, посторонних лиц, что подтверждается вступившим в законную силу Приговором Климовского городского суда Московской области в отношении гражданина Пегашова, который в период действия спорного договора украл из платежного терминала, инкассировавшегося ответчиком денежные средства на сумму 5.731.640 рублей (т. 34 л.д. 1 - 5), а также приговором Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга по уголовному делу N 1-291/2012 в отношении Глотова М.А. и Степанова А.Н., в связи с незаконным проникновением обвиняемых лиц в систему учета платежей ЗАО "ОСМП".

Самостоятельным основанием к отказу в иске является пропуск истцом срока исковой давности.

Суд первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о том, что истцом пропущен срок давности для исковых требований на момент подачи иска - 31.10.11 (по инкассациям до 31.10.08) на сумму 1.606.050 рублей, ин на момент увеличения исковых требований - 24.04.12 (по инкассациям до 24.04.09) на сумму 19.968.220 рублей.

Увеличение исковых требований произошло за счет заявления новых требований, увеличивших сумму иска, поэтому довод истца о прерывании течения срока исковой давности подачей иска, правомерно признан судами несостоятельным.

Срок исковой давности правильно применен судами в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Судом первой и апелляционной инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела. выводу судов соответствуют имеющимся доказательствам,. нормы материального и процессуального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2013 года по делу N А40-122454/11-132-732, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 года оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

С.В. Алексеев Н.С. Калинина